Судебная практика, как источник права, указывает на сформированные судами общие «правовые положения» в виде правил, принципов, указаний и определений, которые обладают определенной степенью общепризнанности и обязательности[22].
Кроме того, судебная практика включает в себя несколько смысловых значений:
1) правоприменительную деятельность судов;
2)правотворческую деятельность судов, связанную с выработкой в процессе рассмотрения конкретных дел общеобязательных правил поведения;
3) сами выработанные в процессе судебной деятельности общеобязательные решения и материалы дел, то есть судебные документы.
Еще одно отличие заключается в том, что судебная практика – это деятельность всех судов, а судебный прецедент – деятельность только высших судов. Так, профессор С.В. Боботов пишет: "Прецедент в отличие от судебной практики, то есть суммарного результата рассмотрения конкретных дел, создается отдельно вынесенным судебным решением, которое вправе принимать лишь высшие судебные инстанции". [23] С этим мнением полностью согласны.
Таким образом, с позиции терминологии судебный прецедент и судебная практика понятия разные, нетождественные. Поэтому следует отличать судебный прецедент от судебной практики. Судебная практика является более широким понятием, чем судебный прецедент.
Глава II. Место судебного прецедента как источника права в различных правовых системах
§1. Судебный прецедент в странах семьи общего права
Судебный прецедент является древнейшим источником права. Исторически прецедентное право сложилось в Англии, заняв центральное место в англосаксонской правовой семье, в которую входят такие страны, как Австралия, Индия, Канада (кроме Квебека), США, Новая Зеландия и другие. Здесь законы хотя и не регулируют отдельные области общественных отношений, но не соединены в одну систему. Те области, которые не урегулированы законом, толкование и применение законов определены в общем праве.
Следует, однако, подчеркнуть, что в разных странах даже одной правовой семьи судебный прецедент применяется по-разному. И в нашей работе, хотелось бы проанализировать развития положения судебного прецедента в Англии, и особенности положения судебного прецедента в США, как наиболее «ярких представителей» стран, где судебный прецедент является главным источником права.
Так, одной из важнейших отличительных черт английской модели прецедента, правил его применения, или доктрины, как отмечают ученые, является не только обладание прецедента "почти везде" и почти всегда "в той или иной степени" "убеждающей силой", поскольку одна из его структурных частей под названием «stare decisis» (решить так, как было решено ранее) - это "правило фактически повсеместного применения", но и наличие "сугубо принудительного характера английской доктрины прецедента"[24]
Наличие данной особенности английской доктрины прецедента, органически сочетающего в себе наряду с убеждением принуждение, обусловлено историческими условиями развития правовой системы Великобритании, а конкретнее - сложившимися в судебной практике страны своеобразными "правилами применения прецедента", целью которых, по наблюдению исследователей, является реализация весьма важного положения о том, что "английское право в широкой степени основано на прецеденте".
Последнее, однако, равно как и одновременно не только убеждающий, но и "сугубо принудительный" характер английского прецедента - весьма важного источника (формы) права, порожденного судами, вовсе не означает "безграничности" судебного правотворчества.
Как отмечают некоторые теоретики права, английский судья как творец права находится в невыгодном по сравнению с законодателем положении, поскольку он не может отменить норму, которая введена статутом, или - если статут отсутствует - уклониться от обязательного для него прецедента. Еще более он ограничен тем, что может создавать право только в пределах вопроса, поставленного перед ним тяжбой".[25]
Наряду с относительно ограниченной юридической силой и влиянием английского, "классического" прецедента, а также с его органически сочетающим в себе элементы убеждения и строгого принуждения характером судебный прецедент, именуемый "классическим", обладает также такими чертами и особенностями, как четкая иерархичность, строгая обязательность, допускающая, однако, в отдельных случаях отступления, и нормативность.[26]
В английской правовой системе, равно как и в системе англосаксонского (общего) права в целом, никогда не возникало серьезных споров и сомнений относительно того, является ли прецедент источником права или не является, содержит ли он в себе новые нормы или принципы ("зачатки" правовых принципов) или не содержит. Ответ, подготовленный судебной практикой Великобритании, всегда был положительным.
Ожесточенные и весьма продолжительные споры на протяжении многих веков, включая современность, велись и ведутся лишь по вопросам, касающимся степени влияния судов и, соответственно, судебных прецедентов на английское право, соотношения "суверенитета суда" и "суверенитета Парламента", судебного прецедента и парламентского статута.
В настоящее время прецедентное право дополняется законом (статутом). Нормы, выработанные прецедентами, все больше включаются в статуты, тем самым расширяется круг общественных отношений, регулируемых законом.
Действительно, многие составы уголовных правонарушений получили законодательное закрепление, охватив почти все основные институты Общей части, за исключением определения конкретных форм виновности и критериев невменяемости, сформулированных в судебных прецедентах. Например, вопрос о невменяемости подлежит решению по правилам, изложенным в постановлении Палаты лордов по делу Мак-Нотена 1843 г.
Английский юрист П. Бромхед приводит результат взаимодействия прецедента и статута "путем сравнения общего права со стеной, в которую постоянно добавляются кирпичи (в виде новых решений судов, содержащих прецеденты) и на которой появляются новые надписи (в виде названий принимаемых законов). Но сейчас большая часть стены покрыта надписями - растет она скорее за счет новых законов, чем за счет новых прецедентов".
Так, спорные вопросы в гражданском праве решаются как на основе прецедентов, так и на основе статутов. Поэтому можно согласиться с А.А. Максимовым, который обоснованно считает что прецедентное и статутное право настолько переплелись, что количественный рост законов во второй половине XX в. привел лишь к активизации прецедентного права, которое буквально поглощает законы. Судебная практика определяет их реальное действие, а по существу и содержание посредством прецедентов толкования, что позволяет вносить в право изменения, минуя широкое обсуждение, сложную законодательную процедуру»[27].
Следовательно, английская правовая система продолжает развиваться во взаимодействии судебных прецедентов и статутов. Поскольку в силу исторически сложившихся и неизменных особенностей этой правовой системы все вновь принятые статуты неизбежно обрастают огромным количеством судебных прецедентов, без которых они попросту не могут функционировать, так как прецеденты истолковывают, уточняют и развивают законодательные формулировки.
В отличие от английского, "классического" ("эталонного") понятия и представления о прецеденте как о судебном акте, характеризующемся вышеназванными признаками, включая прежде всего строгую обязательность и "сугубо принудительный" характер, американская модель прецедента, особенно в современном ее виде и исполнении, допускает ряд значительных отступлений, обусловленных историческими и другими условиями развития американского общества и государства, от английской модели прецедента[28].
Однако, по мнению М.Н. Марченко не подлежит сомнению и то, как об этом свидетельствуют американская "прецедентная" теория и практика, что американский прецедент и его понятие, по мере развития судебно-правовой системы страны, все более отдаляются от английского, "классического" прецедента и его понятия. М.Н. Марченко выделяет несколько причин:
1) Развивающейся идеей в стране о американской "юридической исключительности" (American Judicial Exceptionalism).
2) Влиянии на правовую систему США и прецедентную практику в стране сохранявшегося на значительной ее части (в основном в южных штатах) вплоть до второй половины XIX в. рабства.
Кроме того, на появление и развитие специфических черт и особенностей американского прецедента значительное влияние оказали такие факторы, как сложившиеся вскоре после преобразования конфедерации в федерацию Штатов государственные традиции и обычаи; принятие Конституции США; проведение в системе общего права США в период с конца XIX в. по настоящее время более глубокой и более объемной, по сравнению с правовой системой Великобритании, кодификации.
Отличительной особенностью американского прецедента является широкое распространение требований принципа «stare decisis» на все нижестоящие суды не только в отношении правоположений, складывающихся в процессе рассмотрения конкретных дел, но и в результате толкования высшими судебными инстанциями на федеральном уровне и на уровне отдельных штатов текущих законов и конституционных актов.