Обратимся к судебной практике.
Трактовка договора РЕПО в решениях арбитражных судов. Судебно-арбитражная практика пошла по пути отказа в законности сделок РЕПО.[22]
Наиболее характерным является часто цитируемое постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97, в котором отмечалось, что в случае невозврата кредита в установленный срок истцы лишались права на обратную продажу ценных бумаг. По мнению судов, волеизъявление истца и банка было направлено на залог акций, которые послужили объектом договор.[23]
В постановлении подчеркивалось установление в договоре цены ценных бумаг ниже их номинальной стоимости. Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что договор купли-продажи акций прикрывал отношения сторон по залогу, поскольку стороны имели в виду залог, а не передачу акций в собственность. Таким образом, договор купли-продажи акций (сделка РЕПО) в соответствии со ст. 170 ГК РФ был признан ничтожным вследствие притворности. Стороны намеривались прикрыть другую сделку, а следовательно, к отношениям сторон должны применяться правила договора залога.[24] Такая практика послужила основанием для обращения сторон в случае спора, вытекающего из договора РЕПО, не в суды, а в биржевые Арбитражные комиссии.
Так, в Указании Банка России N 1365-У (п. 4.2) устанавливается, что все споры и разногласия, возникающие из настоящего Соглашения, в том числе касающиеся его прекращения или действительности, подлежат разрешению в Арбитражной комиссии при Московской межбанковской валютной бирже (ММВБ).
РЕПО - самостоятельный вид гражданско-правового договора. Основываясь на условиях договора РЕПО (правах и обязанностях сторон) и принимая во внимание, что речь идет об одном договоре при возможном, но не обязательном наличии предварительного договора об обратной продаже приобретенных либо таких же ценных бумаг, нет оснований отнести договор РЕПО как к договорам купли-продажи, так и к заемным операциям.
Наиболее полно доказывает отличие договора РЕПО от договора займа под залог Г. Ф. Шершеневич:
а) "если репорт есть заем под залог, то риск случайной гибели бумаг лежит на спекулянте, тогда как при противоположной конструкции страх падает на репортера как собственника;
б) если репорт есть заем под залог, то репортер как залогодержатель обязан возвратить бумаги в том виде, в каком они были приняты, тогда как при противоположной конструкции репортер как собственник оставляет в свою пользу проценты и дивиденды, причитающиеся за время до срока сдачи;
в) если репорт есть заем под залог, то репортер не сможет извлечь никаких личных прав из обладания врученными ему акциями, тогда как при противоположной конструкции репортер становится акционером, пользуется правом личного участия в общих собраниях, но и несет ответственность по не вполне оплаченным акциям".[25].
Иного мнения придерживается Н.О. Нерсесов, который, полагая, что "каковы бы ни были внутренние мотивы и соображения при совершенной репортивной сделки, эта последняя по сути своей юридической конструкции походит на договор купли-продажи, а не займа под заклад".[26]
Н.О. Нерсесов разъясняет, что "репорт отличается от заклада тем, что предмет его есть вещь заменяемая, потребляемая, индивидуально-определенная, закладодержатель считается временным, зависимым владельцем, а репортер - собственником ценных бумаг. Все премии и выигрыши, павшие на последние, переходят в безвозвратное пользование и распоряжение репортера"[27].
Е.С. Демушкина обращает внимание, что в случае исполнения продавцом по первой части РЕПО своих обязательств по возвращению денежных средств и процентов за пользование ими в установленный срок, ценные бумаги остаются в собственности покупателя.[28]
Таким образом, проведем анализ нормативных актов, регулирующих договор РЕПО. Так, в письме Банка России от 10 февраля 2006 г. N 19-Т "О методических рекомендациях "О порядке составления и предоставления кредитными организациями финансовой отчетности" отмечается, что "разница между ценой покупки ценных бумаг и ценой обратной продажи учитывается как процентный доход, который начисляется на протяжении всего срока действия сделки" (Приложение 1 п. 4.6)[29], а в положении N 220-П (п. 8.1) ничего не говорится о праве Банка России на невыкупленные кредитной организацией ценные бумаги, перешедшие Банку России по первой сделке РЕПО. Однако ему предоставляется право реализовать "обеспечение" на ежедневных аукционах с направлением выручки от реализации обеспечения на исполнение обязательства первоначального продавца перед первоначальным покупателем по сделке РЕПО.[30]
Эклектика в нормативном регулировании договора РЕПО, как и во взглядах исследователей, дает основание согласиться с мнениями юристов о том, что РЕПО представляет самостоятельный новый вид договоров[31], который не предусмотрен законом, но и не противоречит ему.[32]
Договор РЕПО со всеми его разновидностями[33] должен найти отражение в ГК РФ. Цель договора, как правило, остается за пределами норм, регулирующих ту или иную сделку[34], однако, в отдельных случаях, в силу ст. 431 ГК РФ, цель договора может иметь определяющее значение для его юридической квалификации.[35] Примером может служить ст. 2 ГК РФ, в которой систематическое извлечение прибыли в качестве цели деятельности позволяет отграничить предпринимательскую от иного вида деятельности. Заблуждение относительно истиной цели сделки может послужить основанием признания судом сделки недействительной (ст. 178 ГК РФ).
Цель сделки соответствует виду сделки, о чем указывается в ряде разъяснений высших судебных инстанций.[36]
Представляется, что целью договора РЕПО является не передача ценных бумаг в собственность, а получение заемных средств[37] под своеобразное обеспечение.
В дефиниции договора РЕПО желательно отметить, что речь идет о новом виде договора, в котором сочетаются элементы договора купли-продажи с положениями договора займа и нетрадиционного залога[38].
Наличие положений обеспечительного института исключает необходимость в дополнительной защите интересов сторон в договоре РЕПО. А в случае использования данного договора РЕПО в обеспечительных целях к иным инвестициям следует учесть, что РЕПО не является способом обеспечения. Из определения договора РЕПО должны быть видны все его существенные условия[39], в нем должны быть определены случаи необходимости заключения генерального соглашения между сторонами либо предварительного договора об обратной продаже объекта сделок.
При этом представляется спорным утверждение о целесообразности оформления обратной сделки по продаже ценных бумаг в виде предварительного договора "в целях снижения рисков отказа контрагента от совершения второй части сделки РЕПО”[40].
Здесь, не помогут ссылки на то, что институт предварительного договора - "запродажи" был хорошо известен дореволюционным юристам.[41]
Главное, договор РЕПО должен быть законодательно определен. Он не прикрывает куплей-продажей заем под обеспечение. Это другой, новый, самостоятельный вид гражданского договора.
Список использованной литературы
2. Павлодский Е.А. Договоры граждан и организаций с банками. М., 2000. С. 28.
3. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. М., 2003. С. 490.
4. Анциферов О.А. Тянем-потянем, а РЕПО вытянуть не можем // Бизнес-адвокат. 2000. N 19.
6. Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 49; *(9) Бухвальд Б. Техника банковского дела. М., 1994. С. 134-135.
7. Цитович П.П. Указ. соч. С. 395.
11. Вестник Банка России. N 40. 17 июля 2003 г.
12. Вестник Банка России. N 40. 17 июля 2003 г.
13 Вестник Банка России. N 23. 21 апреля 2004 г.
15. Постановление ВАС РФ N 7045/97 // СПС "КонсультантПлюс".
16. Вестник ВАС РФ. 1999. N 1.
17. Вестник ВАС РФ. 1999. N 1.
18. Вестник Банка России. N 40. 17 июля 2003 г.
21. Оксенойт Г. Операции РЕПО: обзор международного опыта // Рынок ценных бумаг. 2001. N 16.
22. Трошин И. Сделки РЕПО: проблемы правовой квалификации // Хозяйство и право. 2003. N 9. С. 60.
[1] О сделках РЕПО ничего не говорится в ГК РСФСР 1922 и 1964 гг., однако, по мнению П.П. Цитовича, репорт может основываться на ч. 2 ст. 1530 тома X Свода Законов Российской империи. См.: Цитович П. П. Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 245.