В рассматриваемой ситуации срок наказания, назначенный по совокупности преступлений, не может быть ниже наказания, назначенного по первому приговору. В приговоре должно быть указано, что в срок отбывания наказания засчитывается та его часть, которая отбыта по предыдущему приговору.
Если в подобной ситуации по первому приговору лицо было осуждено условно, а по второму - к реальной мере наказания, реальная мера наказания должна поглотить условное наказание; сложение этих мер не допускается, ибо осужденный условно не нарушил условие неприменения реального наказания.
Если после вынесения приговора будет установлено, что виновный совершил еще и другие преступления, причем одни до вынесения приговора, а другие - после, то наказание назначается отдельно за преступления, совершенные до вынесения предыдущего приговора, затем по совокупности преступлений с учетом наказания, назначенного предыдущим приговором. После этого назначается наказание по совокупности приговоров по правилам, установленным в ст. 70 УК.
Практика применения ст. 70 УК РФ показала, что в ней недостаточно четко регламентируется порядок назначения наказания по совокупности приговоров, он не согласован с УИК РФ и с УПК РСФСР. Сказанное порождает определенные трудности в судебной практике, разноречивые постановления судов по одним и тем же вопросам.
Одна из причин этого - отсутствие в УК законодательного определения понятия «совокупность приговоров». В то время как в Общей части УК дается законодательное определение таких видов множественности преступлений, как «неоднократность преступлений» (ст. 16), «совокупность преступлений» (ст. 17) и «рецидив преступлений» (ст. 18), законодательное определение понятия совокупности приговоров как вида множественности преступлений в этом законе не дается. В УК РСФСР 1960 г. также не содержалось определения понятия «совокупность приговоров», однако в том УК не имелось и определения понятий «неоднократность преступлений», «систематичность преступлений», «совершение преступлений в виде промысла» и «рецидив преступлений». Лишь применительно к хищениям в абзаце третьем примечания к ст. 144 УК РСФСР предусматривалось, что повторным в ст. ст. 144, 145, 147, 147.1 и 148 признается преступление, совершенное лицом, ранее совершившим какое-либо из преступлений, предусмотренных указанными статьями либо ст. ст. 77, 146, 148.1, 218.1, 223.1 и 224.1 настоящего Кодекса (в ред. Федерального закона от 1 июля 1994 г.).
Применительно к другим составам преступлений, в которых в качестве квалифицирующего признака предусматривалось совершение преступления повторно, неоднократно, в виде промысла, трактовка этих признаков давалась в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР либо Пленума Верховного Суда РСФСР по отдельным категориям уголовных дел.
Исходя из смысла ч. 1 ст. 41 УК РСФСР доктриной уголовного права было сформулировано научное определение понятия совокупности приговоров, под которой понималось совершение лицом нового преступления после вынесения приговора за первое преступление и до полного отбытия назначенного за него наказания. Не возникало сложностей и при трактовке понятия «вынесение приговора», поскольку в соответствии со ст. 318 УПК РСФСР завершающим актом вынесения (постановления) приговора является его публичное провозглашение в зале судебного заседания. Пленум Верховного Суда СССР по этому вопросу в п. 9 Постановления от 31 июля 1981 г. «О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по нескольким приговорам» обоснованно дал следующее разъяснение: «Судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров, предусмотренные ст. 41 УК РСФСР... применяются в случаях совершения осужденным нового преступления после провозглашения первого приговора, но до полного отбытия назначенного по нему основного и дополнительного наказания».
Поэтому под совокупностью приговоров в следственно - судебной практике понималось совершение осужденным нового преступления после провозглашения приговора по первому делу, но до полного отбытия назначенного по нему основного и дополнительного наказания. С введением в действие УК РФ 1996 г. и УИК РФ 1997 г. это устоявшееся понимание совокупности приговоров стало подвергаться сомнению, что вызывается нечеткостью редакции ч. 1 ст. 70 этого УК и правилом, содержащимся в ч. 1 ст. 189 УИК.
В ч. 1 ст. 70 УК говорится: «При назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору». Из сказанного видно, что в этой норме определяется лишь порядок назначения наказания по совокупности приговоров, однако в ней нет и намека на то, что же понимается под совокупностью приговоров. Статья 69 УК РФ также не раскрывает содержание понятия совокупности преступлений, регулируя порядок и пределы назначения наказания по совокупности преступлений. Однако в последнем случае в этом нет необходимости, поскольку понятию «совокупность преступлений» дано законодательное определение в ч. 1 ст. 17 УК. Поэтому в ст. 69 этого УК было достаточно лишь регламентировать сам порядок и пределы назначения наказания при этом виде множественности преступлений.
В Общей части УК РФ, как говорилось выше, законодательного определения понятия «совокупность приговоров» не дается, в то же время в ст. 70 УК устанавливается более строгий порядок и более высокие пределы назначения наказания при этом виде множественности преступлений. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 11 июня 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания» обсуждаемый вопрос оставил без рассмотрения и соответствующих разъяснений. Вероятно, это связано с тем, что в доктрине уголовного права и судебной практике считается, что разъяснения Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 г. «О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по нескольким приговорам» по рассматриваемому вопросу не утратили своей силы и продолжают действовать.
Однако в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 г. (в ред. Постановления Пленума N 11 от 21 декабря 1993 г.) «О практике применения судами Российской Федерации постановлений Пленума Верховного Суда Союза ССР» нормы бывшего Союза ССР и разъяснения по их применению, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда Союза ССР, могут применяться в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации, законодательству Российской Федерации и Соглашению о создании Содружества Независимых Государств.
Изучение нового уголовного и уголовно - исполнительного законодательства по вопросам назначения наказания и его исполнения дает основание для вывода, что п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 г. противоречит действующему законодательству, а следовательно, не может применяться.
Так, согласно ч. ч. 4 и 5 ст. 74 УК в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного преступления средней тяжести, умышленного тяжкого и особо тяжкого преступления наказание назначается по правилам ст. 70 УК. По таким же правилам назначается наказание при отмене условного осуждения в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой тяжести, если суд найдет возможным отменить условное осуждение по предыдущему приговору суда.
Как указывается в ч. 1 ст. 189 УИК, испытательный срок при условном осуждении исчисляется с момента вступления приговора в законную силу. Исходя из положений ч. ч. 4 и 5 ст. 74 УК и ч. 1 ст. 189 УИК следует сделать вывод, что при совершении условно осужденным нового преступления правила назначения наказания по совокупности приговоров (ст. 70 УК) могут применяться только в случаях, если новое преступление осужденным совершено после вступления в законную силу приговора, в соответствии с которым назначено условное осуждение.
Следовательно, с учетом правила, сформулированного в ч. 1 ст. 189 УИК, наличие или отсутствие совокупности приговоров в случаях совершения условно осужденным нового преступления до истечения испытательного срока связывается не с датой провозглашения обвинительного приговора в зале судебного заседания, а с моментом вступления его в законную силу.
Все сказанное весьма существенно с точки зрения судебной практики, ибо в настоящее время более 90% случаев назначения наказания по правилам совокупности приговоров (ст. 70 УК) связано с совершением условно осужденными нового преступления в течение испытательного срока.
Наличие предписания ч. 1 ст. 189 УИК о начале течения испытательного срока при условном осуждении с момента вступления приговора в законную силу дает основание поставить вопрос: не следует ли считать совокупностью приговоров лишь совершение нового преступления осужденным после вступления первого приговора в законную силу, но до полного отбытия назначенного по нему основного и дополнительного наказания? Однако такая трактовка рассматриваемого понятия сделала бы неразрешимыми правоприменительные ситуации, когда новое преступление условно осужденным совершено после провозглашения приговора, но до вступления его в законную силу. Установленные в ст. 69 УК порядок и пределы назначения наказания по совокупности преступлений к таким случаям вряд ли применимы, поскольку по прямому указанию ч. 1 ст. 17 УК совокупностью преступлений признается совершение двух и более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи УК, ни за одно из которых лицо не было осуждено. Не может быть применена к таким ситуациям и ч. 5 ст. 69 УК, согласно которой по тем же правилам назначается окончательное наказание, когда после вынесения судом приговора будет установлено, что осужденный виновен и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу.
Неприменимы к такой ситуации и правила, предусмотренные ст. 367 УПК РСФСР, согласно которой в случае, когда в отношении осужденного имеется несколько не приведенных в исполнение приговоров, о чем не было известно суду (судье), постановившему последний по времени приговор, суд (судья) этого или одноименного суда по месту исполнения приговора обязан вынести определение (постановление) о применении к осужденному наказания по всем указанным приговорам, руководствуясь ст. ст. 69 - 71 УК.