Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 18 февраля 2009 г. №356-П08ПР, Г судим Приморским судом:
· 28.02.01 – ч.2 ст.222 на 2 года лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;
· 20.11.01 он совершил новое преступление, за которое был осужден по ч.1 ст.228 на один год условно с испытательным сроком 1 год;
· 17.07.02 совершил еще одно преступление и был осужден по п. «а», «в», «г» ч.2 ст.162 с присоединением не отбытого по приговору от 28.02.01 на 1 год и приговору от 20.11.01 на 6 месяцев. По совокупности получил окончательно 10 лет 6 месяцев л/с;
· 30.06.05 приговор был изменен в связи с введением ФЗ 8.12.03 – освобожден от наказания по ч.1 ст.228 (отсутствие состава преступления).
Т.е. возникла необходимость убрать добавленные 6 месяцев из общего приговора. Итогом, Г был назначен приговор в виде 10 лет за минусом 6 месяцев.[16]
Данный пример показывает как, в частности, декриминализация преступления ведет к изменению приговоров.
Серьезные трудности возникают при назначении наказания условно осужденным, совершившим в период испытательного срока новые преступления, особенно если вопрос касается преступлений по неосторожности или умышленных преступлений небольшой тяжести.
Так, Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 18 февраля 2009 года №7-П09ПР, Г. судим Иркутским областным судом:
· 07.05.98 по ст.103 УК РСФСР, ч.1 ст.161, пп. «а», «в», «г» ч.2 ст.162, ч.1 ст.222, ч.1 ст.223 по совокупности получил 10 лет;
· 28.12.04 был условно досрочно освобожден на 1 год 20 дней;
· 10.11.05 совершил новое преступление по ст.119 УК РФ, за которое был осужден на 1 год лишения свободы с присоединением по ст.70 получил 1 год 3 месяца лишения свободы.
П.47 Постановления пленума Верховного Суда РФ разъясняет данный вопрос достаточно четко и гласит, что при совершении в течение испытательного срока нового умышленного преступления, относящегося к категории средней тяжести, а также тяжкого или особо тяжкого преступления условное осуждение должно быть отменено. Наказание в этом случае назначается по правилам, предусмотренным статьей 70 УК РФ, и должно быть реальным.[10]
Еще сложнее вопрос обстоит в случаях, когда УДО учитывается при совершении третьего, четвертого и т.д. преступления. Не так редки случаи, когда суд выносит ошибочные решения.
Постановление Верховного Суда РФ от 11.01.2007 года разъясняет правила назначения наказания в случаях, когда осужденный до полного отбытия наказания совершил новое преступление. П.35 Постановления гласит, что по смыслу статьи 70 УК РФ правила назначения наказания по совокупности приговоров применяются в случаях, когда осужденный после вынесения приговора, но до полного отбытия наказания совершил новое преступление.
При решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров следует выяснить, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору, и указать об этом во вводной части приговора.
Неотбытым наказанием следует считать весь срок назначенного наказания по предыдущему приговору при условном осуждении; срок, на который осужденный был фактически условно-досрочно освобожден от дальнейшего отбывания наказания; назначенное наказание, которое отсрочено в порядке статьи 82 УК РФ.
Неотбытое по предыдущему приговору либо назначенное по новому приговору дополнительное наказание присоединяется к основному наказанию, назначенному по совокупности приговоров.
Несмотря на разъяснения, данные Постановлениями пленума Верховного Суда РФ, в судебной практике существую проблемы при вынесении приговоров, потому законодательство нуждается в дальнейшей доработке и пояснениях.
Уголовный кодекс РФ впервые закрепил рецидив как вид множественности. В ранее действовавшем законодательстве регламентировалась лишь ответственность особо опасного рецидивиста. При этом в Общей части указывались его признаки, а в Особенной части предусматривались квалифицированные составы преступлений, сконструированные по признаку судимости.[2]
Согласно ст. 18 УК рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Из этого определения видно, что рецидиву присущи следующие признака:
1) совершение лицом двух или более умышленных преступлений;
2) наличие судимости за прежнее преступление.
Таким образом, рецидив как вид множественности характеризуется тем, что лицо, осужденное за умышленное преступление, до погашения или снятия судимости вновь совершает умышленное преступление.
Наличие рецидива закон связывает с непогашенной судимостью на момент совершения нового преступления.[20]
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ исключила из приговора указание о признании в действиях Ш. особо опасного рецидива преступлений по тем основаниям, что прежняя судимость к моменту постановления приговора оказалась погашенной. Удовлетворяя протест заместителя Генерального прокурора РФ, Президиум Верховного Суда РФ в Постановлении указал: "По смыслу ст. 18 УК РФ, рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление. Из этого следует, что законодатель связывает наличие рецидива... с непогашенной судимостью на момент совершения преступления, а не на момент вынесения в отношении лица, совершившего преступление, каких-либо следственных либо судебных процессуальных решений" .[15]
Рецидив в уголовно-правовом смысле не может образовываться при повторении неосторожных преступлений.
Рассматриваемый вид множественности характеризует личность преступника, свидетельствует о его относительно устойчивых антисоциальных установках, а в связи с этим и большей общественной опасности. Преступник, будучи наказанным за предыдущее преступление, игнорирует факт его осуждения и вновь совершает преступление.
По закону рецидив подразделяется на три вида: простой, опасный и особо опасный. Критериями для такой дифференциации выступают категории преступлений, количество судимостей и вид наказания. Надо заметить, чем опаснее преступление, тем меньшее число судимостей требуется для признания рецидива опасным или особо опасным.
При простом рецидиве лицо, имеющее судимость за умышленное преступление, вновь совершает умышленное преступление любой категории, кроме тех, которые характеризуют опасный или особо опасный рецидив.
Опасный рецидив предусмотрен ч. 2 ст. 18 УК. Закон устанавливает два основания для признания рецидива опасным:
а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено к лишению свободы за умышленное преступление средней тяжести. Выделяя этот вид опасного рецидива, законодатель исходил из количества прежних судимостей (не менее двух), категории преступлений и вида наказания. При этом ранее совершенные преступления должны быть средней тяжести, а вновь совершенное - тяжкое. Сроки лишения свободы, назначенные как за первые преступления, так и за вновь совершенное деяние, не влияют на определение вида рецидива; однако надо иметь в виду, что условное осуждение к лишению свободы исключает рецидив;
б) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы. В этом случае за основу принята категория преступления (тяжкое или особо тяжкое) и сведено до минимума количество повторений посягательства. Как и для первого вида опасного рецидива, наличие данного его варианта предполагает осуждение виновного к наказанию в виде реального лишения свободы.
Рецидив преступлений признается особо опасным:
а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено к реальному лишению свободы за тяжкое преступление;
б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление (ч. 3 ст. 18 УК).[25]
При определении данного вида рецидива законодатель использует разные критерии: количество судимостей, вид наказания и категории преступлений. Так, в первом случае как прежние преступления, так и вновь совершенные должны быть тяжкими, а в целом их количество - не менее трех; за каждое из них лицо осуждается к реальному лишению свободы. Во втором случае за основу взяты категории преступлений и их соотношение. Этот вид особо опасного рецидива складывается из сочетания двух тяжких преступлений и вновь совершенного особо тяжкого преступления либо одного особо тяжкого преступления и нового такого же преступления. При этом вид наказания в законе не упоминается.
Характерной особенностью особо опасного рецидива является то, что он образуется из преступлений, представляющих высокую общественную опасность, это, в свою очередь, свидетельствует о более высокой степени социальной опастности личности.