Дополнительным источником права по шариату могли быть местные обычаи, не вошедшие непосредственно в само мусульманское право в период его становления, но и не противоречащие прямо его принципам и нормам. При этом признавались правовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе (урф), а также у многочисленных народов, покоренных в результате арабских завоеваний или же подвергшихся в более позднее время влиянию мусульманского права (адаты), в частности у народов, населявших нашу страну. Обычаи принимались во внимание только в том случае, если они являлись непрерывными или преобладающими в практике богословов-правоведов.
И наконец, производным от шариата источником мусульманского права были указы и распоряжения халифов – фирманы. В последующем в некоторых мусульманских государствах с развитием законодательной деятельности в качестве источника права стали рассматриваться и играть все возрастающую роль законы- кануны. Фирманы и кануны тоже не должны были противоречить принципам шариата и дополняли его прежде всего нормами, регламентирующими деятельность государственной власти с населением.[6]
2. Основные отрасли и институты мусульманского права
2.1. Мусульманское право в современном обществе
К началу XX в., пожалуй, лишь в странах Аравийского полуострова и Персидского залива мусульманское право сохранило свои позиции и действовало универсально в своем традиционном виде. Остальные страны к середине XX в. отказались от фикха как основной правовой формы, и, например, правовые системы наиболее развитых арабских стран с некоторыми отступлениями стали строиться по двум основным образцам: романо-германскому (французскому) — Египет, Сирия, Ливан, страны Магриба, и англо-саксонскому — Ирак, Судан. За мусульманским правам здесь сохранилась роль регулятора брачно-семейных, наследственных и некоторых других отношений среди мусульман (иногда и немусульман), что объяснялось все еще сохранявшимися пережитками феодализма и глубоким влиянием ислама на общественное сознание. Коренная перестройка правовых систем, которые в большинстве рассматриваемых стран к середине XX в. оказались сориентированы на восприятие буржуазных правовых моделей, а также широкая кодификация норм фикха (прежде всего в области личного статуса) способствовали изменению структуры действующего здесь мусульманского права по двум основным направлениям. Прежде всего, если в середине века мусульманское право как система действующих норм занимало преобладающее место в правовой надстройке данной группы стран, то в современных условиях до недавнего времени в большинстве из них можно было наблюдать лишь применение отдельных норм, институтов или — в исключительных случаях — отраслей, конкретное юридическое содержание которых формировалось под прямым влиянием фикха. В результате приходилось иметь дело не столько с собственно мусульманским правом, сколько с нормами, ведущими от него свое происхождение.
Подчеркивая эту генетическую связь, при характеристике таких положений в аспекте их конкретно-юридического содержания с известными оговорками можно пользоваться термином «мусульманское право», который к современному Востоку применим достаточно условно. Иначе говоря, речь уже не идет о действии целостной самостоятельной системы мусульманского права параллельно со сложившимися в этих странах национальными правовыми системами или же о сведении последних к мусульманскому праву, которое в большинстве стран постепенно потеряло значение универсального нормативно-правового регулятора.[7]
Сверхсоциальная, догматическая природа мусульманских правовых норм предполагает особые способы их адаптации к действующим общественным отношениям. Искусство судьи, правоприменителя часто состоит в том, чтобы, не нарушая прямо отдельные требования нормы, добиться с помощью различных юридических уловок, фикций, других приемов противоположного результата.[8]
Качественные преобразования структуры мусульманского права на уровне его отраслей сочетались с заметными изменениями юридических особенностей его норм. Дело в том, что с изданием Маджаллы и законодательства по вопросам личного статуса роль ведущего источника действующего мусульманского права постепенно перешла к нормативно-правовому акту, принятому компетентным государственным органом. Поэтому если традиционные мусульманско-правовые нормы в большинстве случаев носили казуальный характер и представляли собой индивидуальные решения конкретных споров, то в результате отмеченной трансформации они стали приобретать привычную для современного законодательства форму единообразных общих правил доведения.[9]
В настоящее время ни в одной из рассматриваемых стран мусульманское право не является единственным действующим правом. Но в то же время ни в одной мусульманской стране не потеряло полностью своих позиций в качестве системы действующих правовых норм. Исключение составляет, пожалуй, лишь Турция, где в 20-е годы после официальной отмены халифата мусульманское право во всех отраслях (в том числе и сфере регулирования брачно-семейных отношений) было заменено законодательством буржуазного типа, составленным на основе заимствования западноевропейской модели.
В конечное счете направление и глубина воздействия мусульманского права на современное правовое развитие той или иной страны обусловлены достигнутым ею уровнем экономического и культурного развития.
Нельзя поэтому игнорировать очевидных различий в позициях, которые занимает мусульманское право в правовой надстройке отдельных рассматриваемых стран. Не случайно, например, наиболее широко оно продолжает применяться в странах Аравийского полуострова и Персидского залива (за исключением НДРЙ), где в значительной мере сохраняются феодальные общественные отношения.
Принимая во внимание фактор социальной обусловленности, при оценке позиций мусульманского права не следует сбрасывать со счетов и другое важное обстоятельство – не все элементы современных правовых систем стран Востока в равной степени испытывают на себе влияние мусульманского права. Такое положение во многом определяется спецификой самой мусульманско-правовой формы, в частности характером взаимоотношений мусульманского права и государства. Большое значение имеют также особенности нормативного состава и структуры (системы) мусульманского права, для которой, как было показано, характерными являются заметное преобладание частно-правовых отраслей и различия в уровнях развития ее отдельных элементов.[10]
Мусульманское право неизменно, и в то же время оно полно возможностей. Наряду с его неизменностью следует отметить и его гибкость. Между двумя этими чертами нет никакого противоречия. При всей своей неизменности мусульманское право предоставляет такие возможности обычаю, соглашению сторон, административным регламентам, которые позволяют, не изменяя самого права, вводить положения, удовлетворяющие потребности современного общества.
Очень распространенным средством, используемым для приспособления мусульманского права к условиям современной жизни, является вмешательство господствующей в обществе власти. Суверен, будь то монарх или парламент, является в исламистском понимании не господином, а служителем права, имея возможность законодательствовать, он руководит государственной политикой и должен, в частности, следить за правильным отправлением правосудия. Мусульманское право принимает законность регламентирующих мер, которые применяются в данной связи властями.[11]
2.2. Мусульманское гражданское право и современное семейное законодательство
В гражданских кодексах ряда стран (например, Египта, Сирии, Ирака) содержится положение, согласно которому все вопросы, связанные с наследованием и завещанием, регулируются на основе мусульманского права и изданных в соответствии с ними законов. Такие законы (кодексы) но вопросам наследования, завещания, опеки, попечительства, ограничения правоспособности приняты во многих мусульманских странах. В отдельных случаях эти вопросы регулируются мусульманским правом в традиционной форме доктрины.
В других отраслях мусульманское право не действует столь универсально. Однако и здесь продолжают применяться его отдельные нормы. В гражданском праве, кроме того, допускается его субсидиарное применение в случаях, не урегулированных законом. Так, первые статьи гражданских кодексов Египта, Сирии, Ирака, Алжира, Афганистана, Иордании гласят, что в случае молчания закона судья применяет принципы мусульманского права. С другой стороны, сами гражданские кодексы этих стран закрепляют в своих статьях немало общих и конкретных положений мусульманского права о злоупотребление правом, о непредвиденных обстоятельствах, аренде сельскохозяйственной и вакуфной земли, переводе долга и др. Определенную роль в гражданском праве этих стран, в частности в регулировании права собственности на недвижимость, играют мусульманские нормы о режиме вакуфного имущества. Подобное положение сложилось и в некоторых других отраслях, в частности в уголовном праве Марокко и Северной Нигерии.[12]
В целом афера действия мусульманского права в данной грунте стран достаточно ограниченна. В некоторых из них (Сирия, Ирак) наблюдается определенная демократизация мусульманско-правовых положений семейного законодательства. Нормы мусульманского права о наследовании, завещании, вакфах, опеке, попечительстве и ограничении дееспособности в большинстве из них распространяются на всех граждан, в том числе и немусульман.