Такой подход при определении холдинговой компании используется и в проекте федерального закона «О холдингах». Согласно законопроекту холдингом является совокупность двух и более юридических лиц (участников холдинга), связанных между собой отношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участников холдинга на основе права головной компании определять принимаемые ими решения. Холдинговые отношения согласно законопроекту могут возникать при наличии хотя бы одного обстоятельства:
1) преобладающего участия одного хозяйственного общества или хозяйственного товарищества (головной компании), в уставном капитале другого хозяйственного общества; под преобладающим участием в капитале хозяйственного общества (участника холдинга) понимается владение головной компанией акциями (долями) в размере, позволяющем в соответствии с законодательством РФ и уставом хозяйственного общества определять любые решения, принимаемые указанным хозяйственным обществом;
2) договора о создании холдинга между головной компанией и участниками холдинга или договора между головной компанией и участниками (учредителями, акционерами) других юридических лиц – участников холдинга;
3) решения собственников имущества, если все участники холдинга являются государственными или муниципальными унитарными предприятиями, и внесения соответствующих записей в уставы участников холдинга.
Таким образом, в проекте была сделана попытка перечислить возможные основания возникновения холдинговых отношений. Интересной, на взгляд некоторых авторов, представляется идея так называемого договорного холдинга, близкого по своей конструкции к имеющимся в системе германского права договорам отчисления прибыли и подчинения. Согласно договору отчисления прибыли акционерное общество или коммандитное общество на акциях обязуется переводить всю свою прибыль другому предприятию. Равнозначным ему следует считать договор, по которому акционерное общество или коммандитное общество на акциях ведет свою деятельность за счет другого предприятия. В соответствии с договором подчинения акционерное общество или коммандитное общество на акциях подчиняется другому предприятию (властвующему предприятию). При этом практически всегда договор подчинения содержит условия, обязывающие общество отчислять всю свою прибыль или часть прибыли другому предприятию. В предпринимательской деятельности, как правило, указанные договоры заключаются вследствие финансовых затруднений дочерних обществ, требующих финансовых вложений. Значительное количество положений этих договоров направлено на защиту интересов дочерних обществ.[70]
В отсутствие единого нормативного документа, регулирующего создание и деятельность холдинговых компаний, специалистами в области корпоративного права разработан проект модельного (рекомендательного) законодательного акта «О холдингах» для государств- участников Содружества Независимых Государств. В соответствии с этим проектом «холдингом признается совокупность юридических лиц, состоящая из основной и дочерней (дочерних) компаний, ведущих совместную производственную, торговую, финансовую и иную коммерческую деятельность и связанных между собой системой участия (как имущественного, так и неимущественного характера), предоставляющей основной компании право определять важнейшие управленческие и хозяйственные вопросы деятельности дочерних компаний.
Обязательным признаком холдинга является наличие холдинговых отношений между образующими его участниками.
Холдинговые отношения суть особая разновидность взаимодействия субъектов хозяйствования, связанная с их субординацией, предполагающей возможность одному из них в силу правомочных обстоятельств определять важнейшие управленческие и хозяйственные вопросы деятельности других. Холдинговые отношения могут возникать в силу: преобладающего участия основной компании в капитале других юридических лиц; договора между ними; договора между основной компанией и акционерами (участниками) других участников холдинга; возможности физических лиц, образующих органы управления основной компании, определять характер решений органов управления других юридических лиц; решения (нормативного правового акта), принятого в пределах своей компетенции собственником имущества государственного предприятия, если все участники холдинга являются государственными предприятиями»[71].
Авторы законопроекта, таким образом, рассматривают холдинг с различным составом участников, предполагая многообразие оснований возникновения холдинговых отношений. Так, они выделяют: имущественный, договорный, имущественно-договорный, государственный, стратегический, транснациональный, межгосударственный, управленческий, смешанный, финансовый холдинг и субхолдинг (промежуточный холдинг)[72].
Несмотря на множественность критериев определения вида холдинга (много не значит хорошо) и наличие многих спорных положений рекомендательного акта, ученые отмечают его соответствие требованиям времени, серьезную разработку правового статуса холдинга, более детальную, чем содержит сегодня проект федерального закона «О холдингах».
2.2.1. Регулирование холдинговых компаний налоговым законодательством.
Налоговое законодательство относит холдинговые компании к категории взаимозависимых лиц. Для целей налогообложения таковыми признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. В соответствии со ст. 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми признаются организации, когда одна из них непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%.
Закон не устанавливает, о какой доле участия идёт речь: доли в уставном капитале или доле в имущественных активах. Очевидно предположить, что о доле участия в уставном (складочном) капитале соответственно хозяйственного общества или товарищества. Для акционерных обществ не оговаривается «качественно содержание» такого участия – наличие только обыкновенных или только привилегированных или совокупно обыкновенных и всех типов привилегированных акций. Исходя из смысла статьи, можно предположить, что речь идет о доле участия в уставном капитале голосующими акциями, поскольку владение именно голосующими акциями позволяет оказывать влияние на условия и экономические результаты деятельности организаций.
В отношении взаимозависимых организаций (подп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ) не рассматриваются иные, чем обладание определенной долей участия, критерии взаимосвязанности лиц, характерные для холдинговых компаний,, хотя в общей норме (п. 1 ст. 20 НК РФ) речь идет о физических лицах и (или) организациях, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности, но применение слов «а именно» сужает этот перечень до количественного критерия – доли участия. Правда, в п. 2 цитируемой статьи предусмотрена возможность признания лиц взаимозависимыми в судебном порядке, по основаниям иным, чем непосредственно установлено в п. 1. При вынесении решения суд может учесть любые особенности отношений между лицами, которые могут влиять на результаты совершенных между ними гражданско-правовых сделок. Таким образом, перечень оснований признания взаимозависимости лиц с точки зрения налогового законодательства по существу остается открытым в силу возможности доказать взаимозависимость в судебном порядке.
В качестве признания лиц взаимозависимыми НК РФ так же рассматривает наличие косвенного участия одной организацией в другой через последовательность иных организаций. При этом доля косвенного участия определяется в виде произведения долей непосредственного участия организации этой последовательности одна в другой. Такой усложненный математический подход к определению косвенной доли участия вызывает серьезные нарекания специалистов из-за сложности, и даже нереальности применения установленного алгоритма. Так, С.Д. Шаталов в комментарии к ч. 1 Налогового кодекса РФ пишет: «Допустив возможность учитывать при установлении взаимной зависимости двух организаций косвенное участие одной организации в другой, законодатель привел достаточно невнятные и даже некорректные правила определения доли такого участия, малопригодные для сложных и разветвленных схем взаимного участия. Результат получился совершенно неудовлетворительным для практического использования»[73].
В зарубежном законодательстве не предусматривается исчерпывающий перечень определения косвенного участия организаций, а прилагаются качественные критерии квалификации организаций и граждан как взаимозависимых, их примерный перечень рассматривается как открытый.
Выделение категории взаимозависимых лиц, к числу которых относятся основные (преобладающие) и дочерние (зависимые) общества, имеет существенное правовое значение, поскольку по сделкам, совершенным между взаимозависимыми лицами. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен (ст. 40 НК РФ). Такая норма установлена с целью недопущения возможности искусственного снижения взаимозависимыми лицами, в том числе основными и зависимыми, налогооблагаемой базы по договоренности друг с другом, например, посредством регулирования ценообразования (установления так называемы трансфертных цен – расчетных цен внутригруппового оборота). Возможность регулирования внутреннего ценообразования, создание обществ, осуществляющих реализацию продукции холдинговой компании в оффшорных зонах, являются одной из причин интереса западных и российских предпринимателей к холдинговой системе организации бизнеса[74].