Именно поэтому был удовлетворен иск ЗАО "1С" к компании "М." о взыскании суммы компенсации при следующих обстоятельствах. Компания "М." распространяла программы для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат истцу. Эту деятельность она осуществляла легитимно, приобретя соответствующие диски у организации, являющейся официальным дистрибьютором истца. Однако было установлено, что помимо обычной продажи практиковалась выдача так называемых талонов, позволявших приобретателю в течение определенного времени обменять диск на любой другой за 25 рублей, а если совершено пять таких обменов, то один диск передавался бесплатно. Таким образом, по существу, допускался прокат программных продуктов. Но прокат является самостоятельным способом использования, на который права ответчику не предоставлялись. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ обоснованно отменил решения предшествующих судебных инстанций и удовлетворил требования истца о взыскании сумм компенсации[88].
Прежняя редакция ст.49 Закона об авторском праве допускала толкование нормы о компенсации таким образом, что вопрос о ее применении ставился в зависимость от установления намерения правонарушителя получить прибыль. В судебной практике такое понимание некоторое время было преобладающим.
Не связывает вопрос о применении компенсации с условием намерения правонарушителя получить прибыль и четвертая часть ГК РФ, поэтому преследуемые правонарушителем цели не являются условием, требующим анализа.
Поскольку компенсация представляет собой меру гражданско-правовой ответственности, требуется оценить необходимость проверять наличие других условий, обычно исследуемых при привлечении к ответственности. Прежде всего - вины правонарушителя.
Ряд судов полагает, что вопрос о наличии вины несуществен, поскольку компенсация может быть взыскана и без вины[89]. Заметим, что возможность игнорировать наличие или отсутствие вины возможна только в случае, если взыскание компенсация вообще не является мерой ответственности или же она применяется в предпринимательских отношениях (см. п.3 ст.401 ГК РФ). Поскольку ответчики обычно предприниматели, то и нет необходимости отыскивать вину. В случаях с гражданами, не являющимися предпринимателями, вину требуется установить.
Лицом, имеющее право на компенсацию является единственно обладатель исключительного права. Из соотношения норм ст.1251 и 1252 ГК РФ следует четкий вывод: сами авторы, а равно иные лица (например, наследники) могут требовать взыскания компенсации лишь до тех пор, пока им же принадлежит и исключительное право. В случае отчуждения исключительного права само по себе признание автором не дает права на взыскание компенсации; правда, у авторов имеются иные правовые возможности по защите других своих (оставшихся) прав (см. положения ст.1251 ГК РФ).
Вопрос о передаче исключительных прав по четвертой части ГК РФ лежит за пределами обсуждаемых вопросов, но следует заметить, что перемены в этой части существенны. В частности, законодатель необычайно жестко разделил все имеющиеся договоры на (а) договоры об отчуждении исключительных прав и (б) договоры лицензионные (ст.1234, 1235 ГК РФ). С введением в действие четвертой части ГК РФ передача исключительных прав по лицензионному договору становится невозможна.
Поэтому следует ожидать увеличения числа споров, где ключевыми будут вопросы о существе прав истца, о том, как и какие именно права он получил по договору, вопросы, связанные с квалификацией таких договоров.
Собственно, такие проблемы встают уже сейчас. Арбитражный суд рассмотрел иск предпринимателя Ф. к ООО "С." о защите авторских прав на схемы движения пассажирского транспорта в г.А. путем признания исключительных авторских прав, запрета ответчику осуществлять показ этих схем и выплаты компенсации и удовлетворил его. Окружной суд оставил решение без изменения. При рассмотрении жалобы ответчика в порядке надзора было установлено следующее[90]. Граждане П. и К. заключили договор о передаче исключительных прав на использование авторских произведений - указанных схем транспорта - предпринимателю Ф. Подчеркнем: и в названии, и по тексту договора передаваемые права так и именовали - "исключительные имущественные права на использование". А в п.2.2 договора было предусмотрено: "... авторы сохраняют за собой право использовать произведения самостоятельно". Иными словами, был невнятно определен предмет договора, в частности - передавались ли именно исключительные права; если, скажем, они все-таки передавались, то не могло быть записи о сохранении за авторами права самостоятельно использовать указанные произведения. Именно поэтому дело отправлено на новое рассмотрение.
Анализ конкретных договоров и судебных дел показывает, что значительное количество договоров до последнего времени заключалось с неясным предметом, многочисленны случаи передачи исключительного права сразу нескольким правообладателям. Между тем предусмотренная четвертой частью Гражданского кодекса концепция исключительного права не допускает его "распыления" (ст.1229 ГК РФ), в отношении одного объекта может существовать только одно исключительное право, а не несколько. Даже в тех случаях, когда исключительное право может принадлежать нескольким лица, само оно едино и принадлежит им совместно (п.2 ст.1229 ГК РФ).
Следует также учитывать, что и ранее, и в соответствии со ст.1295 ГК РФ исключительное право на служебное произведение исходно (есть варианты ситуации) принадлежит работодателю. Поэтому и правом на взыскание компенсации (при возможных нарушениях) обладает именно он, а не работник. Следовательно, последний и не может передать исключительное право другим лицам.
Ответчиком при взыскании компенсации является всякий правонарушитель, в том числе не обязательно тот, кто осуществил, например, нелегитимную запись на диск (это лицо может остаться неизвестным).
Предприниматель Ш. продавал в принадлежащей ему торговой точке компакт-диски с записями песен, исключительное право на которые принадлежит ЗАО "КК. ". При проведении проверки он и в дальнейшем ссылался на то, что производителем компакт-дисков является компания ZR, у которой он и приобрел диски. Действительно, эта компания была указана на дисках как производитель, но в судебном процессе выяснилось, что исключительные права авторами произведений, вошедших в запись, не предоставлялись. С Ш. взыскана сумма компенсации[91].
Принимая в свою сферу любой объект, который или является результатом интеллектуальной деятельности (средством индивидуализации), или включает в свой состав такой результат (средство индивидуализации), каждый обязан проверить наличие легитимных оснований для свободного его использования, в частности следует убедиться в наличии разрешений правообладателя. Обязанность такой проверки лежит на каждом пользователе.
Чрезвычайно распространены ссылки нарушителей на то, что соответствующий объект ими приобретен у других лиц, ими не изменялся, и поэтому они ответственности нести не должны. Однако и пока действующий Закон об авторском праве, и ст.1229 ГК РФ под нарушением исключительного права понимают любые случаи использования результатов интеллектуальной деятельности (средств индивидуализации), если только кодексом прямо не предусмотрено иное. Легитимность приобретения материальных объектов (компьютеров, фонограмм, книг и пр) не освобождает приобретателя от обязанности убедиться в наличии в таких объектах результатов интеллектуальной деятельности, правомерности отчуждения таких объектов продавцом; в случае если производится перепродажа - налицо правонарушение[92].
Надо также заметить, что сфера применения компенсации фактически расширена в силу нормы п.3 ст.1300 ГК РФ. Предусмотрено, что возможность выплаты компенсации (или - вместо нее - возмещения убытков) имеется у правообладателя и при нарушении правил авторского законодательства об информации. Иначе говоря, нарушение обязанностей, изложенных в ст.1300 ГК РФ, является самостоятельным основанием для взыскания компенсации. Такие же последствия предусмотрены и в ст.1299 ГК РФ, дающей определение технических средств защиты и их правового значения.
Иногда утверждается, что нормы ст.49 Закона об авторском праве подлежат применению лишь при бездоговорных отношениях[93].
Нарушения исключительных прав по общему правилу характеризуются активными действиями вне сферы заключенного договора. Если же имеется договор, то требуется применять те правила, которые регулируют договорные отношения. Помимо специальных правил в четвертой части ГК РФ (ст.1234-1240 ГК РФ и др.) к договорам о распоряжении исключительным правом и договорам лицензионным применяются общие правила об обязательствах (ст.307-419 ГК РФ) и о договоре (ст.420-453 ГК РФ), поскольку иное не установлено специальными правилами или не вытекает из содержания или характера исключительного права (см. п.2 ст.1233 ГК РФ).
Поэтому компенсация не применяется в случаях, когда нарушены условия ранее заключенного соглашения (например, авторского заказа или издательского договора). В принципе это объяснимо и тем, что при нарушении договорных условий срабатывают другие компенсационные механизмы.
Напомним также содержание п.11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 № 47[94]. В этом пункте рассматривается дело по иску издательства к научному обществу о взыскании 50 тыс. МРОТ в качестве компенсации за нарушение авторских прав. Установлено, что истец и ответчик заключили договор об издании истцом пяти научных статей, ответчик обязался оплатить стоимость работ по изданию, а выручку после продажи тиража стороны договорились поделить поровну. Поскольку ответчик передал истцу дискету со статьями, а обязательство по оплате издания не выполнил, истец полагал себя обладателем исключительных прав, а сами эти права - нарушенными. Суд обоснованно указал, что в данном случае речь идет исключительно о неисполнении денежного обязательства по авторскому договору, и отказал в удовлетворении исковых требований.