Коммерческое представительство возникает только в случае наличия совокупности всех выявленных признаков этого правового явления, что, в свою очередь, исключает из круга коммерческих представителей субъектов предпринимательства, деятельность которых основана на доверительном управлении имуществом, а также управляющие организации по договорам управления многоквартирными домами. Зависимость, основанная на участии одного общества в капитале другого, также не порождает оснований для коммерческого представительства (управляющие организации в концернах, холдинговых компаниях)[37].
Исследуем особенности коммерческого представительства, реализующегося в сферах транспортно-экспедиционной деятельности, торгового мореплавания, страховой деятельности, при биржевых торгах, организации лотерей, в сфере банковской деятельности. Не оправдано переоценивать юридико-технические возможности собственно коммерческого представительства в случаях, когда оно является частью взаимообусловленных правовых связей, целеполагающая направленность которых выражена в более широком предмете, нежели совершение юридических действий от имени представляемого.
Специальных нормативных юридических конструкций коммерческого представительства в сфере выполнения работ законодательством не разработано. Коммерческое представительство в сфере имущественного оборота, выполнения работ и оказания услуг может реализоваться по трем модельным схемам, различаемым по внутренней стороне юридической конструкции, где возмездные отношения опосредованы: поручением; агентированием; договором на оказание специального вида услуг с элементом поручения.
Коммерческое представительство в сфере хозяйственного оборота товаров, работ и услуг отражает инвариантность структуры правовых средств, выявленных в теоретической юридической конструкции коммерческого представительства. Исследованные нормативные конструкции коммерческого представительства по типу являются обязательственными, по структуре – функционально-комплексными конструкциями. Коммерческое представительство в сфере хозяйственного оборота товаров, работ и услуг по основаниям возникновения является договорным.
Отсутствие специальных нормативных юридических конструкций коммерческого представительства не только не умаляет значимость коммерческого представительства для сферы использования объектов интеллектуальной собственности в предпринимательской деятельности, а, напротив, подчеркивает необходимость системного правового знания о коммерческом представительстве как юридической конструкции в силу закрепления в IV части ГК РФ правового положения профессионального представителя интересов правообладателей исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности – патентного поверенного[38].
В сфере использования результатов интеллектуальной деятельности коммерческое представительство как юридическая конструкция опосредовано во внутренней стороне представительства возмездным договором на оказание услуг с элементом поручения, во внешней стороне – договорами, заключаемыми коммерческим представителем, в т. ч. патентным поверенным, с правообладателем либо приобретателем прав от имени представляемого:
- договором об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме, кроме исключительных прав на фирменное наименование и на наименование места происхождения товара;
- лицензионным договором, направленным на предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (исключительная или простая лицензия), кроме исключительных прав на фирменное наименование и на наименование места происхождения товара;
- договором купли-продажи предприятия, в состав которого входят исключительные права на средства индивидуализации предприятия, продукции, работ или услуг продавца (коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания), а также принадлежащие ему на основании лицензионных договоров права использования таких средств индивидуализации;
- договором аренды предприятия, по которому арендатору предоставляется наряду с имуществом право использования коммерческого обозначения и другие исключительные права, принадлежащие собственнику имущества; договором коммерческой концессии, по которому предоставляется право использования комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю[39].
Коммерческое представительство в сфере использования результатов интеллектуальной деятельности отражает инвариантность структуры правовых средств, выявленных в теоретической юридической конструкции коммерческого представительства. Исследованные юридические конструкции коммерческого представительства по типу являются обязательственными, по структуре – функционально-комплексными. Коммерческое представительство в сфере использования результатов интеллектуальной деятельности по основаниям возникновения является договорным.
Охрана результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, ведение дел с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, осуществляемое через патентного поверенного или иного представителя, не является коммерческим представительством независимо от наличия или отсутствия у представителя статуса субъекта предпринимательской деятельности[40].
В этом случае отношения патентного поверенного с представляемым строятся на основе модели договора возмездного оказания услуг с целью юридического содействия представляемому в удостоверении и признании его исключительного права на распоряжение охраноспособным результатом интеллектуальной деятельности путем выдачи патента органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности либо защите прав автора или патентообладателя. Правомочия патентного поверенного в отношении ведения дел, связанных с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, устанавливаются законом.
Резюмируя изложенное, отметим, что понятия представительства и посредничества являются сравнимыми. Вместе с тем каждое из них является автономным. На сегодняшний день законодателем в п. 2 ст. 182 ГК РФ совершенно обоснованно зафиксирована граница между рассматриваемыми понятиями и установлен критерий их разграничения, что позволяет устранить их смешение, ошибки в толковании и путаницу в рассуждениях. В силу изложенного попытки отдельных авторов установить полное или частичное тождество этих правовых категорий являются, на наш взгляд, неоправданными.
В целях совершенствования юридической конструкции представительства в имущественном обороте в гражданском законодательстве РФ, на наш взгляд, необходимо исключить из п. 2 ст. 182 ГК РФ слова: "а также лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок", а также внести соответствующие изменения в п. 1 ст. 184 ГК РФ, которые установили бы возможность для коммерческого представителя быть управомоченным на ведение переговоров.
В зависимости от того, является ли посредническая деятельность предпринимательской, осуществляемой в интересах предпринимателей, посредничество можно разделить на коммерческое и некоммерческое. Коммерческим посредником будет являться лицо, которое: во-первых, имеет статус предпринимателя; во-вторых, действует в предпринимательской сфере, то есть совершает двусторонние сделки (договоры) в интересах предпринимателей либо способствует совершению сделок между ними; в-третьих, занимается посредничеством в виде промысла (оказание посреднических услуг является основным источником его дохода). Соответственно, некоммерческим посредником является лицо, которое не отвечает вышеуказанным признакам.
Коммерческое представительство соответствует обязательственному типу юридической конструкции, исходя из того, что юридическая конструкция является основной структурно-функциональной единицей в системе права и допустимо предположить существование в гражданском праве титульного, вещного, обязательственного типа юридических конструкций, основанных на сделке, деликте, кондикции.
Юридическая конструкция коммерческого представительства является функционально-комплексной системой в праве, состоящей из функционально-однородных подсистем правовых средств. С точки зрения "деятельностной" концепции права структура коммерческого представительства отражает особенности правового положения субъектов возникающих правовых связей; цель коммерческого представительства; принципы реализации коммерческого представительства и его признаки; правовые средства, опосредующие внутреннюю и внешнюю стороны представительства (имущественные и организационные правоотношения; правовые средства, направленные на надлежащее исполнение обязательств: способы обеспечения обязательств, меры оперативного воздействия, меры ответственности); основания прекращения коммерческого представительства.