Сторонники сужения рамок судебного усмотрения отмечают, что одно лишь наличие широких полномочий суда подрывает авторитет закона, самой судебной власти и может на практике привести к произволу[87]. По утверждению Нажимова В.П. «участники процесса, особенно подсудимый и защитник, почти беззащитны от усмотрения судей в выборе конкретной меры наказания, закон не дает им здесь достаточно прочной опоры для борьбы за справедливость», якобы судьи «могут привнести в этот вопрос любые субъективные моменты, а кассационная инстанция не имеет в законе прочной опоры для проверки справедливости наказания и вынуждена применять в качестве эталона свое усмотрение, свои эмоции»[88]. Рассматривая эти точки зрения, необходимо отметить, что субъективные моменты, основанные на принципах законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости и гуманизма и вполне обеспечивающие справедливость наказания, наоборот, укрепляют авторитет закона и судебной власти, и их не следует смешивать с субъективистским произволом и волюнтаризмом.
В свое время еще Чезаре Беккариа высказывал идеи о строгом следовании букве закона как условии, исключающем судебный произвол[89].
Исходя из изложенного, вряд ли можно однозначно утверждать о необходимости сужения или расширении рамок судейского усмотрения в условиях, когда, с одной стороны, установлены четкие предписания о верхних и нижних пределах наказаний, например, за неоконченное преступление, при наличии смягчающих обстоятельств, при рецидиве преступлений, по совокупности преступлений и приговоров, а с другой стороны, когда система наказаний дополнена 5 новыми его видами, увеличены максимальные сроки лишения свободы (до 20, 25 и 30 лет), расширена сфера действия наказаний, не связанных с лишением свободы.
В свете сказанного, более предпочтительной является точка зрения тех ученых, которые считают уместным говорить не столько о сужении или расширении сферы судейского усмотрения в индивидуализации наказания, сколько об упорядочении этих рамок, их более четкой градации в законе[90]. В частности, представляется убедительной позиция Келнной С.Г. о том, что «во многих случаях закон недостаточно четко обрисовывает основания применения конкретных уголовно-правовых мер, основания, которые позволяли бы суду правильнее решить вопрос о том, что в данном случае нужно применить именно эту меру и только ее»[91] и о том, что «уточнениюпределов судейского усмотрения должно способствовать формулирование в законе условий, которые препятствовали бы превращению решения, вынесенного по усмотрению, в произвольное, субъективное решение»[92].
В числе факторов, определяющих индивидуализацию наказания, должны учитываться также свойства личности и поведение потерпевшего. Подчеркивая важность тщательного выяснения обстоятельств, характеризующих личность и поведение потерпевшего в отдельных преступлениях для индивидуализации наказания виновному, Пленумы Верховного Суда СССР и Верховного Суда РФ в своих постановлениях рекомендовали судам уделять серьезное внимание этим вопросам по делам, где личность и поведение потерпевшего имеют уголовно-правовое значение. Требование учета данных о потерпевшем, относящихся к его личности и поведению, при назначении наказания нашло отражение и в обстоятельствах, смягчающих и отягчающих наказание (п. «з» ст. 61, п.п. «ж», «з» ст. 63 УК РФ). Суды, как показало изучение уголовных дел, при мотивировке наказаний ссылаются на поведение потерпевшего в тех случаях, когда оно в той или иной мере обусловило преступное поведение. Однако по ряду дел было установлено, что суды ссылались при мотивировке наказания на одно лишь мнение потерпевшего, как правило, о целесообразности смягчения наказания. В данном вопросе мы разделяем точку зрения Фаргиева И. и Широкова В. о том, что учитывать мнение потерпевшего при назначении наказания нельзя, поскольку в противном случае происходит подчинение интересов закона субъективной позиции человека, который заинтересован в исходе дела[93].
Изучение судебной практики свидетельствует о том, что при индивидуализации наказания достаточно широкое распространение имеет учет причин и условий, способствовавших совершению преступления. Основания утверждать, что причины и условия, способствовавшие совершению преступления, также являются фактором, определяющим индивидуализацию наказания, дает указание в законе на некоторые обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (пункты «д»-«з» ст. 61, «ж», «л», «м» ст. 63 УК РФ).
Причины и условия, способствовавшие совершению преступления, могут относиться к личности виновного, выражая его устойчивые взгляды, привычки, навыки, а могут характеризовать и внешние, объективные факторы (благоприятные и неблагоприятные), влияющие на поведение лица и побуждающие его к совершению преступления. Они могут непосредственно предшествовать совершению преступления более отдаленными, могут быть решающим звеном в цепи причинно-следственных зависимостей, быть и второстепенным. В зависимости от этого, степень их влияния на наказание должна быть различной. Например, внешние причины, непосредственно предшествующие преступлению, в большей степени влияют на поведение субъекта, а следовательно, и на меру наказания. Более отдаленные от преступления причины в меньшей степени связаны с ним, а поэтому их влияние на наказание должно быть менее значительным.
По изученным уголовным делам было установлено, что причины и условия преступлений, в которых нашли отражение отрицательные стороны личности виновного, в большинстве случаев отягчали наказание, и, наоборот, положительные - смягчали. Причины, выражающие те или иные психические или физиологические недостатки субъекта, влияли на наказание в сторону его смягчения. Причины, относящиеся к внешним, объективным обстоятельствам и влияющие неблагоприятным образом на выбор поведения субъекта, признавались как обстоятельства, смягчающие наказание, а те, которые облегчали такой выбор и сознательно использовались виновным при осуществлении преступного намерения, влияли на наказание в сторону отягчения. В то же время, в качестве общего недостатка следует отметить то, что в ряде случаев суды учитывали некоторые факторы, которые причинно не были связаны с преступным поведением: при совершении преступлений корыстной направленности учитывалось, например, то, что виновный воспитывался в неполной семье и рос озлобленным; при назначении наказания за нарушение правил безопасности движения, обусловленное недостаточными навыками вождения, принималось во внимание, что виновный не получил должного воспитания. Совершенно очевидно, что такие мотивировки являлись надуманными и обстоятельства, указанные в них, не должны были влиять на наказание.
Так приговором Кинельского районного суда Т. осужден по п. п "б, в" ч.2 ст.160 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа, по п. "б" ч.3 ст.160 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы без конфискации имущества. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений окончательно наказание определено в 3 года 6 мес. лишения свободы без штрафа и без конфискации имущества. Взыскано в пользу Куйбышевской железной дороги 815 678 руб.26 коп.
Судебная коллегия по гражданским делам приговор изменила, указав следующее.
В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ суд при назначении наказания должен учитывать характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Из материалов дела усматривается, что Т. на иждивении имеет троих малолетних детей, жена находится в отпуске по уходу за ребенком. Им приняты меры к погашению ущерба. При таких обстоятельствах назначенное судом наказание в виде лишения свободы отрицательно повлияет на условия жизни его семьи. Поэтому, к назначенному судом наказанию, по мнению коллегии, следует применить ст.73 УК РФ.
Приговор Кинельского районного суда изменен, в соответствии со ст.73 УК РФ Т. назначено наказание в виде лишения свободы сроком три года шесть месяцев условно, с испытательным сроком 2 года[94].
На основании изложенного, мы делаем вывод о том, что индивидуализацию, наказания определяют, помимо рассматриваемых в рамках общих начал назначения наказания, также и иные, находящиеся за их пределами, факторы: свойства личности и поведение потерпевшего; причины и условия, способствовавшие совершению преступления; установленные законом пределы судейского усмотрения.
Лишь комплексный и объективный учет всех факторов, определяющих индивидуализацию, является гарантией назначения судом справедливого наказания.
Основой применения общих начал назначения наказания является учет степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств. Учесть в данном случае означает «принять во внимание»[95] влияние отмеченных факторов на меру наказания. При этом следует: 1) их разграничить, 2) определить меру и 3) порядок их влияния на наказание, а также 4) начальную точку их учета[96].
Чтобы принять во внимание степень общественной опасности совершенного преступления и личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства, сначала нужно указанные факторы разграничить. В противном случае при назначении наказания возможен их двойной и даже тройной учет, неоправданно увеличивающий или уменьшающий наказание. Например, совершение преступления с особой жестокостью признано в п. «и» ч. 1 ст. 63 УК РФ, отягчающим обстоятельством. Однако очевидно, что такая жестокость с одной стороны, причиняя излишние страдания потерпевшему, повышает степень общественной опасности преступления, с другой - отражая негативные черты человека, отрицательно характеризует личность виновного. Приведенное позволяет согласиться с тем, что учет, в частности, личности виновного, должен происходить помимо преступления и смягчающих и отягчающих обстоятельств[97].