Отсутствие приемлемых правовых признаков какой-либо социальной группы по существу размывает границы уголовной репрессии: при желании хулиганом-экстремистом можно считать любого человека, выразившего в грубой, циничной форме несогласие с поведением или образом жизни представителя (представителей) какой-нибудь общности, не запрещенной законом. В итоге ставится под угрозу само существование свободы выражения мнения. В этой связи нельзя авторам статьи 213 УК РФ в ее действующей редакции одну из основных юридических аксиом: разрешено все, что прямо не запрещено законом.
Касаясь субъекта хулиганства, нельзя не отметить, что при изменении конструкции состава хулиганства Федеральным законом 2003 г. не внесено уточнений в ч. 2 ст. 20 УК, по смыслу которой уголовная ответственность с 14 лет наступает только за хулиганство при квалифицирующих обстоятельствах. При этом в ч. 2 ст. 20 УК сохранено указание не только на часть 2, но и часть 3 ст. 213 УК, которой в данной статье не имеется. С учетом правила, что всякие сомнения толкуются в пользу обвиняемого, следует прийти к выводу, что субъектом хулиганства, предусмотренного ч. 1 ст. 213, может быть любое вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста, кроме лиц, пользующихся правом дипломатического иммунитета. Хулиганство, подпадающее по ч. 1 ст. 213 УК, относится к категории преступлений средней тяжести.
Глава 3. Квалифицированные составы хулиганства
3.1 Группа лиц и организованная группа как квалифицирующие признаки хулиганства
К квалифицирующим признакам хулиганства (ч. 2 ст. 213 УК) относятся: совершение его группой лиц по предварительному сговору или организованной группой (ст. 35 УК); сопротивление представителю власти или иному лицу, исполняющему обязанности по охране общественного порядка или пресекающему нарушение общественного порядка.
Хулиганство, подпадающее под признаки ч. 2 ст. 213 УК, относится к категории тяжких преступлений. Субъектом состава хулиганства, предусмотренного ч. 2 ст. 213 УК, может быть любое вменяемое лицо, достигшее к моменту совершения этого преступления 14-летнего возраста.
В соответствии с ч. 2 ст. 35 УК РФ хулиганство следует признавать совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. В содержание предварительного сговора, как правило, входит соглашение о функциях каждого из соучастников, а также о самом преступлении, при этом предварительность сговора означает, что он должен предварять преступление, т.е. он должен быть совершен за какое-то время до него. Исходя из ч. 1 ст. 35 УК РФ следует, что число лиц, совершивших хулиганство, должно быть не менее двух. При этом с учетом ст. 32 УК РФ в которой указывается, что соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления, необходимо отметить, что хулиганские действия должны быть в определенной степени согласованными, т.е. каждый из соисполнителей должен осознавать, что участвует в совместном совершении преступления с предварительным сговором.
Таким образом, хулиганство, совершенное группой лиц по предварительному сговору, совершается двумя или более лицами, которые действовали совместно с прямым умыслом и хулиганским мотивом, грубо нарушили общественный порядок и выразили явное неуважение к обществу своими действиями, применив при этом оружие или иные предметы, используемые в качестве оружия.
Нередко в процессе квалификации и расследования преступлений возникает вопрос о том, должны ли все лица, входящие в группу, быть достигшими возраста уголовной ответственности или вменяемыми, либо даже, несмотря на то, что лишь один соучастник достиг возраста уголовной ответственности, его действия следует квалифицировать как групповое преступление. Данная проблема до сих пор не получила однозначного решения как среди ученых-юристов, так и среди правоприменителей.
Указанная проблема появилась во многом благодаря разночтениям, содержащимся в Постановлениях Пленума Верховного Суда РСФСР и РФ. Так, в пункте 9 Постановления "О судебной практике по делам об изнасиловании" указывалось, что действия участника группового изнасилования подлежат квалификации по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР, т.е. как групповое изнасилование, независимо от того, что остальные участники преступления не были привлечены к уголовной ответственности ввиду их невменяемости либо в силу требований ст. 10 УК РСФСР, т.е. недостижением возраста уголовной ответственности[127]. Подобное положение содержалось и в Постановлении Пленума ВС РСФСР "О судебной практике по делам о грабеже и разбое" от 22.03.1966 с изменениями и дополнениями, внесенными постановлениями от 21.12.1993 и 25.10.1996.
В другом случае в п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2002 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" указывается, что в случае совершения кражи несколькими лицами без предварительного сговора их действия следует квалифицировать по пункту "а" части второй статьи 158 УК РФ по признаку "группа лиц", если в совершении этого преступления совместно участвовало два или более исполнителя, которые в силу статьи 19 УК РФ подлежат уголовной ответственности за содеянное[128].
По мнению Р.Р. Галиакбарова, не является вариантом соучастия в преступлении «случай квалификации как группового изнасилования фактов совместного совершения преступления субъектом с лицами, которые не подлежат ответственности в силу недостижения возраста субъекта преступления или невменяемости". Вместе с тем он указывает, что "такие проявления группы хотя и не представляют собой соучастия в преступлении, но могут иметь самостоятельное правовое значение и учитываться как способ совершения преступления, характеризующий объективные признаки посягательства»[129]. С этим мнением по формальным соображениям не соглашается С.Ф. Милюков, обосновывая свое несогласие отсутствием уголовно-правовой легализации данного явления[130]. Применительно к рассматриваемому вопросу в отношении состава ст. 213 УК РФ Ю.И. Жих считает возможным квалификацию действий, когда одно или несколько лиц не подпадают под признаки субъекта преступления как группового хулиганства. В обосновании своего мнения Ю.И. Жих ссылается на вышеуказанные постановления Пленума Верховного Суда[131]. Этой же точки зрения придерживается В.М. Шинкарук[132].
В соответствии со ст. 19 УК РФ уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного УК. С учетом того, что не достигшее возраста уголовной ответственности или невменяемое лицо не является субъектом преступления, а также поскольку основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего в себе все признаки состава преступления, такое лицо преступление не совершает.
В соответствии с п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних" совершение преступления с использованием лица, не подлежащего уголовной ответственности в силу возраста или невменяемости, не создает соучастия, а при совершении преступления несовершеннолетним, не подлежащим уголовной ответственности по указанным выше основаниям, лицо, вовлекшее несовершеннолетнего в совершение этого преступления, в силу части 2 статьи 33 УК РФ несет ответственность за содеянное как исполнитель путем посредственного причинения[133]. Следовательно, лицо, совершающее преступление совместно с лицом, не достигшим возраста уголовной ответственности или невменяемым, является исполнителем этого преступления, а не соучастником такого лица. А если лицо юридически является единственным исполнителем преступления, оно не может нести уголовную ответственность за это же преступление как за совершенное группой лиц. Таким образом, групповое хулиганство возможно только при наличии как минимум двух лиц, подлежащих уголовной ответственности в силу статьи 19 УК РФ, т.е. лиц, достигших возраста уголовной ответственности.
При рассмотрении проблемных вопросов группового хулиганства нельзя обойти вниманием положения ст. 36, указывающие на эксцесс исполнителя. Эксцессом исполнителя преступления признается совершение исполнителем преступления, не охватывающегося умыслом других соучастников, вследствие чего другие соучастники преступления уголовной ответственности не подлежат. Применительно к данному понятию в рамках изучаемой проблемы следует указать на то обстоятельство, что при хулиганских действиях эксцессом исполнителя следует признавать не только совершение исполнителем преступления, не охватывающегося умыслом других соучастников, но и совершение исполнителем действий, не охватывающихся умыслом других соисполнителей, производимых в рамках совместно совершаемого преступления. В этом случае речь идет не о количественном эксцессе, когда один из соучастников совершает большее количество преступлений, а о качественном эксцессе, когда один из соучастников совершает то же преступление, но в более тяжкой его форме[134].
Так, справедливо были признаны эксцессом исполнителя действия Т., который совершил хулиганские действия совместно с Е. при следующих обстоятельствах. Е. и Т. заранее договорились о совершении хулиганства, и в то время, когда Е. избивал потерпевших Ш. и Р., Т. удерживал пытавшегося пресечь эти действия Г., приставив нож к его горлу. Затем Е. и Т. совместно нанесли Г. удары ногами. С учетом того, что нож во время совершения хулиганства применял Т., а также того, что ни органами следствия, ни судом не установлено предварительной договоренности между Е. и Т. о применении последним ножа, а также не выяснено, знал ли Е. о наличии у Т. ножа, действия Т., применившего нож при хулиганстве, были признаны эксцессом исполнителя, а действия Е. переквалифицированы с ч. 3 ст. 213 УК РФ на пп. "а", "б" ч. 2 ст. 213 УК РФ[135]. Подобные судебные решения выносились и при действии УК 1960 г.[136] Конечно, в указанном случае речь правильнее было бы вести об эксцессе соучастников, однако в УК РФ нормы о таком виде эксцесса отсутствуют.