До сих пор не получившим однозначного разрешения является вопрос об определении вида соучастия в группе лиц по предварительному сговору. Одни ученые считают, что в данной группе возможно лишь соучастие в форме соисполнительства[137]. Другие считают, что в группе лиц по предварительному сговору возможно как соучастие в форме соисполнительства, так и соучастие с распределением ролей[138].
Соисполнительство представляет собой форму соучастия, при которой все соучастники действуют совместно и непосредственно выполняют действия, входящие в объективную сторону преступления. При этом каждый из них может выполнять эти действия целиком либо выполнять их только частично, но в сложении совместных усилий соучастников достигается единая и охватываемая единым умыслом преступная цель. В случае, когда присутствует соучастие с распределением ролей, один или несколько исполнителей выполняют действия, входящие в объективную сторону преступления, а действия других соучастников (организатора, подстрекателя, пособника), как правило, находятся за рамками объективной стороны состава преступления.
По мнению В.С. Комиссарова, в тех случаях, когда группа лиц по предварительному сговору предусматривается в Особенной части УК как квалифицирующий признак преступления, она должна состоять только из соисполнителей. В других случаях, когда группа лиц по предварительному сговору не рассматривается как квалифицирующий признак преступления, вполне возможно юридическое распределение ролей среди соучастников[139]. Л.Д. Ермакова указывает, что о распределении ролей в группе лиц, действующей по предварительному сговору, следует говорить только в техническом смысле и с выполнением действий, входящих в объективную сторону преступления[140].
Исходя из этой позиции, можно прийти к выводу о том, что действия соисполнителей в групповом хулиганстве следует квалифицировать по ч. 2 ст. 213 УК РФ. В случае, когда имеет место совершение хулиганства одним лицом-исполнителем в совокупности с наличием лиц, выполняющих функции подстрекателя, организатора или пособника, действия исполнителя надлежит квалифицировать по ч. 1 ст. 213 УК РФ, а действия прочих лиц - по соответствующим пунктам ст. 33 и ч. 1 ст. 213 УК РФ. Подобная позиция, хотя и применительно к другим преступлениям, в последнее время находит свое отражение в ряде постановлений Президиума ВС РФ[141].
Но существует и другая точка зрения, согласно которой распределение ролей на исполнителя, подстрекателя, пособника и организатора в группе лиц по предварительному сговору возможно не только в "техническом" плане, но и в виде соучастия в полном смысле этого слова[142]. Эта точка зрения основывается на том, что в ч. 2 ст. 35 УК РФ, в отличие от ч. 1 этой статьи, не указывается, что все участники группы лиц по предварительному сговору должны быть именно соисполнителями преступления, а указывается лишь на лиц, заранее договорившихся о совершении преступления. Согласно данной точке зрения действия исполнителя надлежит квалифицировать непосредственно по ч. 2 ст. 213 УК РФ, а действия других соучастников - по ч. 2 ст. 213 УК РФ со ссылкой на соответствующие пункты ст. 33 УК РФ. Эта точка зрения нам представляется правильной, поскольку она основывается прежде всего на конструкции уголовно-правовой нормы, содержащейся в ч. 2 ст. 35 УК РФ.
Следует однако заметить, что случаи совершения хулиганства с распределением ролей, даже "технических", чрезвычайно редки, что подтверждается данными проведенного нами исследования. Нами установлено, что около 75,8% групповых хулиганств совершается группой лиц, в 23,9% - группой лиц по предварительному сговору и лишь в 0,3% - организованной группой. В основном преступные группы хулиганов имеют по 2 - 3 участника (60%), реже 3 и более участников (40%), причем в 94% случаев при совершении групповых хулиганских действий присутствует соучастие в форме соисполнительства, в 3,9% в составе группы имеются подстрекатели, в 1,8% - пособники и лишь в 0,3% имеется организатор группы.
Необходимо отметить, что при производстве предварительного расследования, как правило, не устанавливаются именно организаторы хулиганских действий либо в судебном заседании не доказывается их виновность. Это влечет недоказанность совершения хулиганства организованной группой лиц и квалификацию подобных действий как хулиганства, совершенного группой лиц по предварительному сговору.
Изучение судебной практики показывает, что хулиганство довольно часто совершается компанией нетрезвых людей, как правило, без предварительного сговора. В этом случае каждый соисполнитель совершает хулиганские действия исключительно в меру своего разумения. То же самое (кроме предварительного сговора на совместное совершение преступления) можно сказать и о совершении хулиганства группой лиц по предварительному сговору. То, что в науке уголовного права называют "предварительным сговором", при совершении хулиганства группой лиц зачастую выражается, например, в словах "Будем бить!", произнесенных инициатором преступления, и молчаливом согласии на это других членов группы. Указанное обстоятельство позволяет считать одинаковой степень общественной опасности хулиганства, совершенного группой лиц, и хулиганства, совершенного группой лиц по предварительному сговору.
Вместе с тем вызывает недоумение исключение группы лиц из числа квалифицирующих признаков хулиганства. Не вызывает сомнения, что групповые действия хулиганов обладают гораздо большим характером и степенью общественной опасности по сравнению с действиями одного лица. Тем не менее в соответствии с новой редакцией ст. 213 УК РФ такие действия следует квалифицировать как действия каждого хулигана по отдельности. Так, были квалифицированы по ч. 1 ст. 213 и п. "д" ч. 2 ст. 112 УК РФ действия Ф., П. и Р., которые, находясь на остановке транспорта, увидели ранее не знакомого им несовершеннолетнего И. В ходе произошедшего из-за малозначительного повода избиения И. с использованием подобранных прямо на оживленной остановке ящиков преступники были задержаны сотрудниками милиции[143]. Такая квалификация подобного деяния, несомненно, не отражает всей негативной сущности совершенного преступления.
Это можно объяснить тем, что совершение хулиганства группой лиц носит объединенный характер, затрудняет оказание сопротивления хулиганам, в большей степени деморализует потерпевшего и, в общем, облегчает совершение преступления. В результате этого достигается больший негативный эффект хулиганских действий и причиняется больший вред общественному порядку и личности.
Кроме того, отрицательным моментом новой редакции перечня квалифицирующих признаков ст. 213 УК РФ является то, что для привлечения к ответственности за совершение хулиганства группой лиц по предварительному сговору необходимо достоверно и обоснованно подтвердить факт наличия такого сговора, а это, по мнению более чем 75% правоприменителей, сделать довольно сложно. В результате затрудненности доказывания совершения хулиганства группой лиц по предварительному сговору квалификация таких действий осуществляется по ч. 1 ст. 213 УК РФ, что опять-таки нельзя признать допустимым.
Следует заметить, что в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 63 совершение преступления в составе группы лиц является обстоятельством, отягчающим наказание, что должно учитываться при дифференциации ответственности за хулиганство. Вместе с тем изучение следственной и судебной практики не дает оснований считать достаточным наличие этого квалифицирующего обстоятельства лишь в ст. 63 УК для правильной и соразмерной квалификации хулиганства. Это отчасти объясняется тем, что в настоящее время уголовные дела в случае совершения хулиганства группой лиц возбуждаются по ч. 1 ст. 213 УК РФ и нередко расследуются независимо друг от друга. В результате этого может возникнуть ситуация, при которой у следователей (дознавателей) будет отсутствовать взаимная осведомленность о фактическом совершении именно группового хулиганства, а не деяний, квалифицируемых по ч. 1 ст. 213 УК РФ, что не отражает реального положения вещей, а наоборот, маскирует роль каждого из соучастников.
Как следствие этого, а также как самостоятельное правовое явление следует рассматривать частое неотражение в приговорах обстоятельств, указывающих на совершение хулиганства группой лиц. Эти обстоятельства не учитываются как обстоятельства, отягчающие наказание, что не соответствует как ч. 3 ст. 60 УК РФ, так и принципу справедливости, закрепленному в ст. 6 УК РФ. Подобное явление также не соответствует уголовно-процессуальным нормам, указывающим на то, что обстоятельства, отягчающие наказание, должны быть отражены в обвинительном заключении (п. 7 ч. 1 ст. 220 УПК РФ), обвинительном акте (п. 7 ч. 1 ст. 225 УПК РФ) и приговоре суда (п. 3 ст. 307 УПК РФ).
На основании вышеизложенных обстоятельств мы считаем необходимым дополнение ч. 2 ст. 213 УК РФ таким квалифицирующим признаком хулиганства, как его совершение группой лиц.
В соответствии с ч. 3 ст. 35 УК РФ хулиганство признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.