Реферат
по маркетингу
на тему:
"Доктринальные подходы к франчайзингу"
2009
Идентификация франчайзинга как отдельного, самостоятельного вида договора связана с определенными трудностями. Они обусловлены прежде всего нечеткостью и расплывчатостью правовых основ франчайзинга, недостаточной изученностью его юридической природы. Даже в США, по свидетельству Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США, несмотря на все превосходные степени, которых удостоен франчайзинг в этой стране, он все еще остается для большинства американцев сравнительно малоизвестным феноменом. Существование множества близких франчайзингу, пограничных, иногда "псевдофраншизных" договорных форм делает зыбкими и нечеткими присущие франчайзингу критерии и признаки. Авторы упомянутого доклада Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США в этой связи отмечали, что в США существуют многочисленные "альтернативные предпринимательские формы, не укладывающиеся в общее определение франчайзинга".
Столь же многочисленны и доктринальные определения франшизного соглашения. Зачастую они существенно различаются между собой по самому подходу и пониманию франшизных отношений, по полноте их охвата, используемой терминологии. Американский исследователь Дж. Хедфилд справедливо указывает, что само понимание предмета франчайзинга, излагаемое разными авторами, во многом зависит от того, с каких позиций их авторы оценивают франчайзинг - с позиций франчайзера или с позиций франчайзи).
Особое место среди них принадлежит определениям франчайзинга, выработанным многочисленными национальными, а также международными франчайзинговыми ассоциациями и федерациями. В 2002 г в мире их насчитывалось порядка 40, включая и Российскую ассоциацию франчайзинга. Из них два десятка входили в очень влиятельную Европейскую федерацию франчайзинга.
Конечно, документы таких объединений не имеют силы нормативных актов. Но принимаемые ими уставы, хартии, кодексы деонтологии франшизных отношений явно выходят за рамки правовой теории, потому что обязывают членов таких организаций руководствоваться подобными документами. Так, Этический кодекс ЕФФ, давая собственное, причем достаточно качественное определение франшизного соглашения, устанавливает, что соглашение должно соответствовать национальному законодательству, праву Европейского сообщества и настоящему Этическому кодексу. Тем самым Кодекс приобретает статус своеобразного квазиправового документа.
В других подобных документах тоже формулируются положения, в определенной степени обязывающие франчайзеров следовать им.
Не отвлекаясь на простое цитирование самых разных доктринальных определений франчайзинга, выделим различия в общем акценте, который свойствен, с одной стороны, юристам континентальной школы права, и, с другой, юристам англо-американской школы. Первые в большей мере теоретизируют и склонны рассматривать франчайзинг как продукт развития европейского права в сфере торгово-распределительных, эксклюзивно-коммерческих отношений Вторые отличаются более прагматическим подходом, ставя во главу угла прежде всего предпринимательскую ценность франчайзинга как комплексной договорной формы и подчеркивая американские корни последнего.
Выявление правовой природы франчайзинга - это прежде всего задача его идентификации с позиций отнесения его к группе известных каузальных сделок или к самостоятельной группе договоров, анализ его договорной специфики на фоне общих, присущих другим "родственным" договорам черт и признаков. Возникающие при этом теоретические трудности связаны с близостью и, как следствие, с невольным отождествлением франчайзинга с двумя другими, причем разными группами предпринимательских договоров. Так, франчайзинг исторически первоначальных типов по понятным причинам отождествляется с группой торгово-посреднических и эксклюзивных договоров на закупку или продажу товаров. С другой стороны, наиболее современные типы франчайзинга, в содержании которых нет регулирования отношений купли-продажи товаров, а есть, по существу, лишь предоставление и использование прав на объекты интеллектуальной собственности, отождествляются с чистым лицензионным соглашением.
Тем не менее обе эти группы "родственных" франчайзингу договоров следует оценивать с разных временных и содержательных критериев. Для этого требуется прежде всего разделить договоры первой группы на две подгруппы. Одни из них можно охарактеризовать как традиционные каузальные, другие - как новые, более современные по происхождению. Что касается традиционных договоров, то даже с учетом того факта, что суды, испытывающие недостаток практики по франчайзингу, нередко прибегают к аналогиям в судебных решениях с подобными традиционными торгово-посредническими договорами - договорами агентирования, комиссии, поручения и т.п., последние тем не менее достаточно четко отделяются от франчайзинга. Отношения, связывающие франчайзера и франчайзи, имеют принципиально отличный характер от отношений между принципалом и агентом или комитентом и комиссионером, либо доверителем и поверенным. Характеристике фигур франчайзера и франчайзи посвящен отдельный параграф монографии, и поэтому здесь мы ограничимся лишь утверждением, что между франчайзингом и упомянутыми видами договоров проходит четкая грань.
Сложнее отделить франчайзинг от подгруппы новых по происхождению торгово-распределительных договоров, тем более что характер современного производства и тенденции развития рынка усиливают сходство таких договоров с франчайзингом. Согласно им дистрибьютор становится не просто специализированным, профессиональным торговым посредником, но "встраивается" в технологический процесс производства, становится его нераздельной составной частью. Иначе невозможно организовать производство и сбыт многих современных технически сложных изделий, требующих индивидуальной предпродажной доводки, наладки, монтажа или сборки на месте и обучения персонала, а также послепродажного обслуживания, заводского контроля, обеспечения сырьем, полуфабрикатами, запчастями, услугами и т.п.
Таким образом, лицо, принимающее на себя такие функции, это уже даже не посредник. Оно становится вертикально интегрированным звеном производственного процесса, участником современной технологической цепочки доведения товара от изготовителя до потребителя. Те же интересы производства требуют, чтобы договорные связи такого участника с изготовителем продукции строились на долговременной, стабильной основе, а поставки товаров осуществлялись по предварительно спланированным и скоординированным циклам. Подобная торгово-распределительная деятельность часто организуется по т. н. сетевому принципу, когда объединенные в группу территориально рассредоточенные торгово-розничные предприятия снабжаются товарами из единого производящего или распределяющего центра.
Понятно, что фигура дистрибьютора далека от фигуры посредника и в правовом смысле. Посредник - это лицо, которое не совершает юридически значимых действий, а ограничивается лишь "подысканием" контрагента. Современный дистрибьютор сам является полноценным контрагентом, стороной в новом, отличном по своему предмету и содержанию, договоре.
Значительная часть таких новых по своей природе торгово-распределительных договоров известна в правовой теории как "неназванные". Под ними подразумевается группа предпринимательских договоров, которые возникли в коммерческой деятельности предпринимательских организаций промышленно развитых стран и, не получив в большинстве из них прямого закрепления в законодательстве, были признаны под этим условным наименованием судебной практикой.
Среди "неназванных" договоров, к которым относится и франчайзинг, правовая теория различает прежде всего т. н. эксклюзивные договоры. Определение договора как исключительного указывает на то, что его стороны предоставляют друг другу некоторые особые, исключительные права, которые ставят третьих лиц в неравное положение по отношению к ним Исключительные права одновременно налагают на сторону ограничительные обязательства, соответствующие таким правам. Таким образом, имеет место взаимное ограничение гражданской правоспособности сторон
Из всех категорий исключительных торгово-распределительных договоров наиболее близок к франчайзингу договор коммерческой концессии Договоры этой разновидности стали практиковаться в европейских странах лишь с первой половины XX века, когда широко развернувшаяся сетевая торговля поставила вопрос о необходимости создания новой промежуточной торгово-посреднической фигуры, которая могла бы принять на себя риски продажи третьим лицам товаров, поставляемых изготовителем Традиционный торговый агент, не обладающий такими правами, перестал удовлетворять потребностям изготовителей
Такой фигурой и стал концессионер по договору коммерческой концессии. В 1943 г во Франции был принят закон о концессионной продаже товаров, в соответствии с которым изготовитель товаров предоставлял независимому торговцу исключительное право на продажу таких товаров, за что последний был обязан уплачивать изготовителю твердую плату, независимо от той платы, которую клиенты концессионера уплачивали ему за товары изготовителя, проданные им концессионером При этом он принимал на себя полную ответственность за такую продажу Исключительное право на продажу означало, что изготовитель обязывался поставлять свои товары только данному концессионеру, и никому больше. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в Торговом кодексе Франции это исключительное право было обозначено термином "франшиза" Между тем ни предмет договора, ни его содержание не включали условия об использовании при этом средств индивидуализации изготовителя, предоставление которых, как неоднократно подчеркивалось, является конституирующим признаком франшизного соглашения.