Содержание
I. Концессионный договор.
1.1.Концессионное соглашение — новый вид договора в российском праве……………….3
1.2.Сфера применения концессионных соглашений…………………………………………..3
1.3.Отличия концессии от аренды………………………………………………………………5
1.4.Публично-правовые признаки концессионного соглашения……………………………..7
1.5.Концессионное соглашение и российское право…………………………………………..9
II. Договор андеррайтинга.
2.1. Понятие и формы андеррайтинга…………………………………………………………12
Заключение……………………………………………………………………………………...16
Список литературы……………………………………………………………………………..17
I. Концессионный договор.
1.1.Концессионное соглашение — новый вид договора в российском праве
Российскому праву в ближайшем будущем предстоит пополниться новым видом предпринимательских договоров — концессионным соглашением (договором, контрактом). Законопроект о концессионных соглашениях, или, как еще принято говорить, о концессиях, уже много лет подготавливается Государственной Думой, другими федеральными органами, и нет сомнения, что он вот-вот будет принят. Кстати, за рубежом концессионное соглашение, как правило, тоже упрощенно именуется концессией (concession). Главная особенность концессионного соглашения состоит з том. что объекты договорных отношений (имущество, отдельные виды деятельности) находятся в безраздельном, монопольном обладании только одной из сторон соглашения, а именно государства или иного публично-правового образования. Другая сторона соглашения — это всегда частное лицо, принимающее на себя определенные обязательства в обмен на предоставляемые ему права. Вот почему в отличие, например, от обычного гражданско-правового договора, по которому стороны просто обмениваются правами и обязанностями, концессионное соглашение, по представлениям правовой теории, изначально выступает, скорее, как акт наделении (дарения, пожалования, уступки) со стороны государства правами, которые недоступны или ограниченно доступны в гражданском обороте1 . В этой связи нелишне отметить, что вначале концессия зачастую вообще не была договором. Это был односторонний акт дарования прав феодальным сувереном своему подданному на совершение каких-либо действий, составляющих прерогативу суверена. Ныне концессия — это соглашение двух равноправных сторон, но в обиходе по-прежнему широко используются выражения типа «предоставить концессию», «выдать концессию», «уступить в концессию» и т. п.
1.2. Сфера применения концессионных соглашений
Могут возразить, что гражданская правосубъектность государства и других публично-правовых образований, в частности по российскому гражданскому законодательству, вполне реализуема посредством существующих гражданско-правовых договоров и что поэтому нет необходимости изобретать какие-то новые договорные формы, предусматривающие «дарование прав» пли иные действия сторон, сомнительные с позиций гражданско-договорного права пли не свойственные ему. Это возражение справедливо, но только в отношении тех объектов договорных отношений, которые универсально оборотоспособны, или тех видов предпринимательской деятельности, которые не находятся в исключительном ведении государства или других публично-правовых образований. Для них законодательство РФ предусматривает несколько видов гражданских договоров: государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд, государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд, договор о закупках и поставках сельхозпродуктов, сырья и продуктов для государственных нужд. Но что касается объектов прав, полностью или частично ограниченных в обороте, то их договорный статус в российском законодательстве четко не прописан. В частности, пункт 2 ст. 129 ГК РФ говорит лишь, что объекты, изъятые из оборота, должны быть прямо указаны в законе. В отношении видов объектов, которые могут принадлежать только определенным участникам оборота (иными словами, только публично-правовым образованиям) либо нахождение которых допускается по специальному разрешению, то такие объекты определяются в порядке, установленном законом. Из приведенных положений явствует, что передача прав (в том числе на хозяйственное использование) объектов, не участвующих или ограниченно участвующих в обороте, частично или полностью регулируется не гражданско-правовыми, а какими-то иными нормами. Такой вывод подтверждается и п. 3 ст. 129 ГК, которая устанавливает: «Земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах». Помимо богатейших природных ресурсов России другая обширная группа необоротоспособных или ограниченно оборотоспособных объектов сосредоточена в сферах экономической н социальной инфраструктуры (железные и автомагистрали, мосты, тоннели. транспортные развязки и т. п. сооружения, гидротехнические системы, жилищно-коммунальное хозяйство, инженерные сети, системы электро-, тепло-, водо- и газоснабжения, общественный транспорт, благоустройство территорий, объекты «социалки» и т. д.). Третья сфера изъятых или ограниченных в обороте объектов — монопольные н иные не подлежащие приватизации виды деятельности. В зарубежных государствах, принадлежащих к континентальной правовой семье, основная масса таких объектов составляет так называемые публично-правовые имущества государства и других публично-правовых образований (domaine public d’Etat, domaine public municipal). Они неотчуждаемы, неотъемлемы, не могут быть арестованы по суду. Договоры по использованию таких имуществ являются не гражданскими, а публичными (как, например, в Германии) пли административными (как во Франции). Административный (публичный) договор государства (муниципального образования) с частным лицом, имеющий своим предметом предоставление такому лицу прав пользования публичным государственным или муниципальным имуществом либо прав на осуществление деятельности, составляющей прерогативу государства, — это и есть концессионное соглашение. Орган публичной власти предоставляет такие права на ограниченный срок и на возмездной основе. Тем самым концедент сохраняет полный контроль над надлежащим использованием объекта, перекладывая в то же время на концессионера бремя расходов по содержанию и эксплуатации объекта. В качестве вознаграждения концессионер получает в собственность произведенную им продукцию. Государственные и муниципальные имущества, не относящиеся к категории публично-правовых, составляют так называемую частную собственность государства и муниципальных образований (domaine prive d’Etat, domaine prive municipal). Они неограниченно участвуют в обороте в соответствии с нормами гражданско-договорного права. За рубежом концессионное соглашение широко распространено в сферах природопользования (горные, лесные, водные и иные концессии), в уже упоминавшихся сферах экономической и социальной инфраструктуры (так называемые концессии публичной службы, концессии общественных работ и т. п.). в отправлении некоторых функций, зарезервированных за государством или муниципальными образованиями. Концессии широко практиковались и в дореволюционной России, и в первые годы существования СССР. Современное законодательство о концессиях достаточно давно существует во многих странах — бывших республиках СССР (Украине, Грузии, Казахстане, Кыргызстане. Узбекистане, Молдове, в Литве), а также в Венгрии и многих других государствах. Российская экономика сегодня нуждается в концессиях, потому что действующий в стране уже десять лет административно-разрешительный, лицензионный порядок природопользования оказался неэффективным, не сумел создать организационно-правовых предпосылок для массового притока частных инвестиций в ключевые сырьевые отрасли экономики. Концессионная, договорная система, уравнивающая в правах частного инвестора и государство и гарантирующая стабильность договорных условий концессии, должна привлечь в природопользовательские отрасли российской экономики столь необходимые для них частные инвестиции. Но это только часть задачи. Другая ее часть заключается в том, чтобы создать правовую основу для договорного использования государственной и муниципальной собственности за пределами природопользовательских отраслей. Таким образом, концессионное соглашение призвано закрыть огромную нишу договорно-предпринимательских отношений, регулирование которых не обеспечивается гражданско- договорным законодательством РФ. Чтобы убедиться в этом, достаточно показать специфические отличия концессионного договора, позволяющие ему опосредовать отношения, недоступные гражданским договорам, прежде всего арендному и подрядному. Между тем в зарубежной литературе (иногда и в законодательстве) концессия и аренда, концессия и подряд нередко отождествляются.
1.3.Отличия концессии от аренды
Имеется два вида таких отличий. Одни из них становятся очевидными при анализе сопоставимых понятий концессионного и арендного договоров и не выходят за рамки общего для них гражданско-правового пространства. Другие связаны с публично-правовыми особенностями концессий и, как следствие, не имеют сопоставимых, сравнимых понятий и условий не только в арендном, но и в других гражданско-правовых договорах. Наиболее крупным, своего рода обобщающим различием первого вида следует считать существенно разные трактовки юридической природы прав арендатора и концессионера. В частности, ГК РФ придает, как представляется, заметно иной смысл правам арендатора, чем тот, который придается праву пользования природными ресурсами по законодательству РФ. Согласно статье 606 ГК РФ арендатору предоставляется имущество (здесь и далее выделено мною. — С. С.) во временное владение и пользование или во временное пользование. Речь, таким образом, идет о передаче имущества как такового. В том случае, когда арендатору имущество передается во владение и пользование, он становится титульным владельцем арендованного имущества. Когда имущество передается только в пользование, его владельцем остается арендодатель. В отличие от ГК, российское природопользовательское законодательство, как и аналогичное зарубежное, а также концессионное законодательство, предоставляют концессионеру не имущество как таковое, а право пользования или исключительное право пользования имуществом. В данном случае право пользования, тем более исключительное право пользования — это вовсе не аналог одноименного арендного права. Оно сопоставимо лишь с титульным арендным владением и пользованием, но в действительности полнее, весомее, «качественнее» арендных прав. Уместно в этой связи отметить, что по законодательству Германии, Франции и ряда других стран концессионеру предоставляется право на «горную собственность» и, хотя это понятие достаточно условно (уже хотя бы потому, что предоставляется временно), оно тем не менее выводит концессионное право пользования за пределы арендных отношений. То обстоятельство, что понятие «горной собственности» неизвестно российскому праву, не меняет сути дела. Ведь действующее российское законодательство предоставляет недропользователю исключительные права того же типа и объема, которые соответствуют зарубежному праву «горной собственности». Так, согласно закону о соглашениях о разделе продукции (представляющих собой специфическую разновидность горной концессии), инвестору предоставляются исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья и ведение связанных с этим работ, а также на транспортировку, обработку, хранение, переработку, использование, реализацию или распоряжение сырьем иным образом. Подобные разнородные имущественные права в комплексе образуют своеобразное «синтетическое» вещное право (или права). Известный специалист Б.Д. Клюкин тоже считает, что права пользования участками недр и месторождениями полезных ископаемых реализуют вещные права недропользователей. Напомним, что по российскому гражданскому законодательству арендатор — обладатель обязательственных прав. Нет нужды пояснять принципиальную разницу между вещными правами концессионера и обязательственными правами арендатора. Резко контрастирует с арендой и общепринятое в концессионном договоре положение, согласно которому право собственности на имущество концессионера, приобретенное или созданное им для концессионных целей, подлежит безвозмездной передаче концеденту (государству или иному публично-правовому образованию) по истечении срока действия договора. Арендным отношениям такое правило неизвестно. Еще одно отличие аренды от концессии становится очевидным из ст. 6 1 3 ГК РФ, согласно которой передача имущества в аренду не является основанием для прекращения или изменения прав третьих лиц на это имущество. Концессионная практика исходит из иной посылки: имущество, право пользования которым предоставляется концессионеру, должно быть предварительно очищено от любых чужих прав на него. Это означает, что в концессию передается, как правило, казенное имущество государства или муниципальных образований. Кроме того, концедент предоставляет право пользования концессионеру, тогда как арендодатель согласно ст. 606 ГК РФ лишь обязуется предоставить имущественный объект арендатору. Это малозаметное, на первый взгляд, различие по-разному определяет момент перехода прав. Концессионер обретает свои права с момента заключения (или регистрации) соглашения, тогда как арендатор — с момента реальной передачи ему арендованного объекта, который в принципе может быть не привязан к моменту заключения или регистрации договора. В экономическом плане аренда не отвечает требованиям инвестиционного проекта (тем более — условиям проектного финансирования), которым как раз полностью соответствует современная концессия. Традиционно аренда — это найм имущества, должное состояние которого обязан поддерживать арендодатель. Это не выход для российской экономики, отчаянно нуждающейся в немедленном притоке капитальных вложений. И хотя арендным договором тоже можно предусмотреть обязанности арендатора по приумножению и обновлению арендованного имущества, подлинный инвестиционный проект может быть реализован только в концессионной форме с предоставлением концессионеру индивидуальных рентных, налоговых, валютных режимов. Что касается невозобновляемых природных ресурсов, то в отношении них возникает противоречие между требованием Гражданского кодекса (ст. 607) о сохранении арендованными вещами своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи), и возможным полным истощением используемого участка недр, в результате чего вещь (участок недр) не просто теряет свои натуральные свойства, но перестает существовать как таковая. Концессионный договор, не связанный требованиями о непотребляемых вещах, устраняет это потенциальное препятствие на пути использования ресурсов. Есть у концессионного соглашения, точнее, у тех его разновидностей, которые именуются концессиями на производство общественных работ (concessions de travaux publics), отличия и от подрядных гражданско-правовых договоров. Так, если обязанностью подрядчика является производство определенной работы, по выполнении которой он получает установленную в договоре плату (ст. 702 ГК РФ), то по концессионному соглашению выполнение работ является условием, которое государство устанавливает для пользования предоставляемым имуществом или выполнения определенного вида деятельности. Преобладающая концессионная практика заключается в хозяйственной эксплуатации самим концессионером результата работ, а произведенную продукцию он вообще получает полностью в свою собственность. Тогда как по договору подряда результат подрядных работ немедленно становится собственностью государства-заказчика. Эти различия принципиальны. Принципиальными могут быть также различия между концессией и подрядом по условиям вознаграждения подрядчика. При подряде работу подрядчика оплачивает заказчик. В разного рода концессионных договорах услуги и работы концессионера часто оплачивают третьи лица — клиенты, услугополучатели и т. п. Но и в тех случаях, когда оплату производит сам концедент, она может осуществляться в нетрадиционных формах, например, на компенсационной основе. В принципе подобные условия могут быть предусмотрены и договором подряда, но концессионный договор для них предпочтительнее в силу ряда публично-правовых требований, которые заказчик может предъявить к подрядчику.