В Приложении к Соглашению содержится иллюстративный, но не исчерпывающий перечень связанных с торговлей инвестиционных мер, которые рассматриваются как несовместимые с указанными выше нормами ГАТТ. Важно обратить внимание на оговорку «не исчерпывающий перечень», что предполагает дальнейшее увеличение перечня мер, требующих запрета в странах, привлекающих ПИИ.
В число фактически запрещенных входят следующие меры:
• требование закупки или использования в процессе производства предприятия с иностранным участием конкретных товаров отечественного происхождения в определенных объемах или определенной стоимостью («требование местного компонента» - «local content requirement»);
• требование, чтобы закупка или использование импортных товаров увязывались с объемом или стоимостью экспорта местной продукции («требование в отношении сбалансированности торговли» - «trade balancing requirement»);
• ограничение импорта товаров для целей производства путем увязки его с объемом валютных поступлений на счет данного предприятия, т.е. путем ограничения доступа к иностранной валюте («требование в отношении иностранной валюты» - «foreign exchange requirement»);
• ограничение экспорта в размере фиксированного объема или доли производимой предприятием продукции («требование в отношении осуществления экспорта» - «export performance requirement»).
Применение этих мер запрещается независимо от того, являются ли эти меры обязательным условием создания предприятия с иностранным капиталом, или их соблюдение необходимо для получения последними каких-либо льгот, например в виде субсидий или взаимного освобождения от налогов. Временно отступать от положений, изложенных выше, разрешается только развивающимся странам и лишь в той мере, в какой такие отступления допускаются ст. III и XI ГАТТ-1994 г. (ст. 4).
Ст. 3 Соглашения ТРИМС не препятствует всем участникам ВТО исключать связанные с торговлей инвестиционные меры по соображениям охраны жизни и здоровья населения, национальной безопасности, состояния платежного баланса и т.д. Не рассматриваются, как искажающие условия торговли, требования к инвесторам в отношении передачи технологии, ноу-хау и некоторые другие.
Ст. 5 Соглашения ТРИМС предусматривает, что при наличии в законодательстве положений, противоречащих обязательствам по ТРИМС, они должны быть устранены в течение двух лет с момента присоединения к соглашению развитыми странами, в течение пяти лет - развивающимися странами и восьми лет - наименее развитыми странами.
В той же статье излагаются требования об обязательном направлении страной - членом ВТО уведомлений (нотификаций) Совету ВТО по торговле товарами в отношении существующих в этой стране инвестиционных мер.
Ст.6 Соглашения ТРИМС предусматривает необходимость проведения политики гласности по связанным с торговлей инвестиционным мерам и уведомлений, предусмотренных ст. Х ГАТТ-1994 г.
В соответствии со ст. 7 учреждается Комитет по ТРИМС, который подотчетен Совету ВТО по торговле товарами. В задачи Комитета входит осуществление контроля за применением и выполнением Соглашения. В рамках этого комитета регулярно рассматривается ход выполнения положений Соглашения отдельными странами и проводятся консультации с целью урегулирования возникающих проблем.
В конфликтных ситуациях, если заинтересованным странам не удалось достигнуть согласия, разрешение спора осуществляется в рамках ВТО специальным Органом по разрешению споров (ОРС).
Ст. 9 Соглашения ТРИМС предусматривает возможность внесения в Соглашение поправок и разработку предложений, по возможности дополняющих его другими положениями, расширяющими сферу действия Соглашения.
Выполнение Соглашения ТРИМС, как ожидают, будет содействовать притоку зарубежных капиталовложений и существенно улучшит инвестиционный климат стран, выполняющих предписания Соглашения ТРИМС, в том числе и России. В этой связи Соглашение при безусловном его выполнении станет частью многостороннего регулирования иностранных инвестиций, обеспечивающих унифицированность условий осуществления и функционирования ПИИ в разных странах. Вместе с тем следует отметить, что в настоящее время выполнение Соглашения и сама необходимость его соблюдения вызывают реакцию отторжения у ряда стран, особенно у развивающихся и стран с переходной экономикой, переживающих известный протекционистский синдром. Если эти страны не являются членами ВТО, то будут стремиться ослабить (до вступления в ВТО) для себя «директивный тон» условий Соглашения ТРИМС и отсрочить его безусловное выполнение. Вместе с тем, учитывая, что Соглашение ТРИМС обязательно для всех членов ВТО, следует иметь в виду, что набор его требований уже стал частью разрабатываемой системы многостороннего и двустороннего регулирования режима ПИИ. Более того, условия Соглашения ТРИМС, воспроизведенные в Договоре к Энергетической хартии (ДЭХ), уже стали нормой значительной группы стран – не членов ВТО, подписавших этот документ, в том числе и России. Документы Соглашения ТРИМС широко используются также странами и в двусторонних Соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений.
В ДЭХ повторены дословно все вышеперечисленные меры ТРИМС. Однако в отличие от Соглашения ТРИМС ДЭХ допускает использование «местного компонента» и «сбалансированности торговли», «как условий, предоставляющих право на меры поощрения экспорта, иностранную помощь, правительственные закупки или преференциальные тарифы или программы квот» (ст. 5 (3) ДЭХ).
ДЭХ также разрешает договаривающимся сторонам временно продолжать сохранять в силе связанные с торговлей инвестиционные меры, которые действовали более 180 дней до подписания этими сторонами ДЭХ, при условии соблюдения положений об уведомлении и постепенной отмене. Договаривающиеся стороны - члены ВТО обязуются устранить положения ТРИМС, о которых было объявлено в течение двух лет, а не члены ВТО – в течение трех лет после вступления ДЭХ в силу.
В двусторонних Соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений России с США, Кувейтом и Японией Россия взяла на себя обязательства не применять положения, противоречащие Соглашению ТРИМС, или аналогичные им нормы, причем соглашения с Кувейтом и Японией уже ратифицированы российским парламентом.
Анализ соответствия российского законодательства положениям Соглашения ТРИМС и ДЭХ показывает, что нарушения в части применения ТРИМС допускаются прежде всего в Федеральном законе «О Соглашениях о разделе продукции» (далее Закон о СРП). В ст. 7(2) этого Закона предусматриваются обязательства инвестора по «размещению заказов на изготовление оборудования, технических средств и материалов, необходимых для геологического изучения, добычи и первичной переработки полезных ископаемых, в объемах не менее чем 70 процентов общей стоимости таких заказов между российскими юридическими или иностранными юридическими лицами, осуществляющими соответствующую деятельность и зарегистрированными в качестве налогоплательщиков на территории Российской Федерации».
Другим положением ст. 7(2), противоречащим условиям ТРИМС, является положение, определяющее, что стороны должны предусматривать в Соглашении о разделе продукции условие: «не менее определенной части технологического оборудования для добычи полезных ископаемых и их переработки, закупаемого инвестором с последующей компенсацией затрат компенсационной долей продукции, должно производиться на территории Российской Федерации».
Это означает, что иностранный инвестор, подписав Соглашение о разделе продукции, после подписания Россией Соглашения ТРИМС или после ратификации ДЭХ может оспаривать правомерность применения к нему положений ст. 7(2), а в случае уже действующих Соглашений через свое правительство выступить с требованием аннулировать это положение в Соглашении о разделе продукции. Более того, правительство должно в двухлетний (Соглашение ТРИМС) или в трехлетний срок (ДЭХ) отменить вышеуказанные положения ст. 7(2) как противоречащие условиям ТРИМС или ДЭХ.
Не спасает положение и имеющаяся в ст. 7(2) оговорка, что «российские товары (оборудование, технологические средства и материалы) в отношении надежности, безопасности, качества и сроков поставок должны быть конкурентоспособными по отношению к аналогичным иностранным товарам».
Другим характерным нарушением условий Соглашения ТРИМС и ДЭХ являются ограничения, введенные в России на вывоз некоторых видов нефтепродуктов в связи с требованием обеспечить первоочередное снабжение внутреннего рынка (Постановление Правительства РФ от 30 июля 1999 г. № 866 «Об обеспечении поставок отдельных видов нефтепродуктов потребителям Российской Федерации»). Однако применимая для данного случая ст. XI ГАТТ позволяет вводить временные ограничения с целью предотвращения критического недостатка товаров, имеющих существенное значение для экспортирующего государства. Более того, поскольку такое ограничение вводилось временно, оно должно признаваться оправданным с позиций статьи XI ГАТТ.
Перечисленные документы не являются единственными в юридической практике РФ. Выступавший на семинаре в Государственной Думе 15 мая 2000 г. первый заместитель министра Министерства экономического развития и торговли Матеров И.С. сообщил, что эксперты министерства насчитывают порядка 80 законодательных актов, включая подзаконные, которые в той или иной мере не соответствуют положениям Соглашения ТРИМС.
Принимая решение о необходимости для России соблюдения норм Соглашения ТРИМС и ДЭХ, исполнительные и законодательные власти должны учитывать современное положение с привлечением инвестиций в Россию, которое далеко не адекватно острым потребностям в ПИИ. В этих условиях жизнь подсказывает властям единственное правильное решение – применять более либеральный подход к привлечению иностранных инвестиций, соответствующий международным стандартам, и отменить нормы российских законов, заставляющих иностранных инвесторов игнорировать российскую экономику.