Вместе с тем, нельзя сказать, чтобы указанная точка зрения является популярной и завоевывает себе сторонников в научном мире, скорее, напротив, она подвергается достаточно активной критике. Так, В.Н. Толкунова в одной из своих новейших произведений отмечает, что «судебный… прецедент (как в США и Англии) искать даже юристу часто трудно, а уж трудящимся вообще недоступно. Поэтому реализация такой точки зрения (А.В. Гребенщикова. – Е.Х.) была бы не шагом вперед, а наоборот».[9]
Возражения против такого рода аргументов вполне очевидны: ни критикуемый В.Н. Толкуновой автор, ни его единомышленники вовсе не призывают внести в правовую жизнь какие-то новации, напротив, они анализируют уже существующее в реальной действительности положение и стремятся на основе исследования фактов этой действительности сформулировать соответствующие выводы. Однако приходится при этом констатировать и объяснить два момента: во-первых, отсутствие легального признания и определения роли судебной практики в системе отраслевых юридических актов и, во-вторых, остающуюся и по сию пору превалирующую в юридической науке позиции, отрицающую за актами судебной практики качеств источника права.
1. Как представляется, ответ на первый вопрос определяется сложившимся на сегодняшний день в отечественной правовой науке и закрепленным в действующем законодательстве представлением о системе права.
Как известно, основополагающая идея относительно системы советского (российского) права была в главных своих чертах сформулирована в ходе дискуссий, которые проводились в нашей стране начиная с известного совещания советских юристов в 1938 г. Суть этой идеи, в общем, сводится к следующим основным положениям:
1). В содержательном плане право есть возведенная в закон воля господствующего класса (в условиях так называемого общенародного государства – воля всего народа);
2). В своем внешнем выражении право представляет собой совокупность правовых норм, т.е. общеобязательных к исполнению под страхом осуществляемого государственной властью принуждения (юридической ответственности) правил поведения, установленных либо санкционированных государством;
3). Право есть не просто совокупность, но систематизированная совокупность правовых норм, т.е. представляет собой систему. Нормы права объединяются в отрасли, которые, в свою очередь состоят из институтов права. Наиболее крупные отрасли права могут включать в себя подотрасли (суботрасли), которые, в свою очередь, имеют свои институты права. Единство норм в рамках той или иной отрасли определяется двумя факторами – во-первых, единством регулируемых нормами данной отрасли общественных отношений, во-вторых, принципиально единообразным способом воздействия норм права на регулируемые общественные отношения. Таким образом, критериями разделения совокупности норм права на отрасли выступает предмет и метод правового регулирования. При этом, поскольку способ воздействия на предмет в значительной, если не основополагающей, мере определяется свойствами этого предмета, последний является основным, а метод – вспомогательным критериями систематизации норм права.
Данная концепция став фактически общепризнанной, в значительной степени остается таковой и по сию пору, подвергаясь критике лишь по второстепенным вопросам. Между тем, дискуссии, разворачивающиеся в юридической науке по этим частным проблемам, будучи весьма актуальными по практическим следствиям, при всей своей оживленности, на наш взгляд, страдают отсутствием перспективы. Причина, как нам представляется, заключается в том, что все эти дискуссии разворачиваются на старой и слишком обветшалой методологической основе – представлении о праве как продукте государственной воли и о системе права как совокупности государственных норм, разделенных на отрасли. Возгласы о том, что между отраслями права нет и не должно быть «китайских стен», раздавались в юридической науке раньше, призывы такого рода слышатся время от времени и теперь, но все они тонут в прямо противоположном течении – трактовать и оценивать все правовые категории в их исключительной связи с государством (и соответственно, по степени их выражения в законодательстве), а также по жесткой принадлежности к той или иной отрасли.
Вместе с тем, элементы права можно (и необходимо) систематизировать и с другой точки зрения. Из того, что право творится не только государством, следует возможность его разделения с точки зрения источника. Правовой обычай, судебный прецедент, договор и нормативный правовой акт государства,[10: Следует попутно отметить, что такое, казалось бы, очевидное деление источников права в литературе далеко не обладает надлежащей чистотой. Так, например, встречается отнесение так называемого договора с нормативным содержанием к числу нормативных актов; в литературе по трудовому праву коллективный договор порой определяется как локальный нормативный акт, и т.п. Должно быть понятным, что коль скоро и нормативный договор, и нормативный акт являются источниками объективного права, они содержат в себе нормы права - что и позволяет, собственно, считать их источниками права. В этом плане они обладают единой природой. Однако, данное обстоятельство отнюдь не позволяет их объединять в одну родовую категорию нормативного правового акта.] – все они содержат в себе право, и это их объединяет. В большей или меньшей степени указанные источники характерны если не для всех, то значительной части отраслей права, однако данное обстоятельство не исключает возможности рассматривать их наряду и отдельно от отраслевого деления. Следовательно, мы можем говорить не только об отраслях, но и о таких видах права, как обычное, прецедентное, контрактное и статутное. Понятно, что такое разделение права существует наряду и параллельно его разделению на отрасли, однако не менее очевидно и то, что оно совершенно не «вписывается» в систему законодательства, построенного по преимущественно отраслевому принципу. В самом деле, проблема судебной практики и судебного прецедента является проблемой законодательства о труде не большей, но и не в меньшей степени, чем, скажем, гражданского или административного законодательства. Поэтому и решать эту проблему в принципиальном плане нужно вне отраслевого законодательства, учитывая в этом последнем лишь те особенности, которые имеют место при регулировании соответствующей области общественных отношений.
2. Что касается отрицания качеств источника права за судебной практикой в отраслевой юридической науке (включая и науку трудового права), то несомненно, очевидная причина тому – чисто догматического порядка. Отсутствие легального признания судебной практики источником трудового права, конечно, в весьма существенной мере определяет и соответствующую позицию в отраслевой юридической науке. Однако, сложившаяся ситуация, наряду с указанными внешними причинами, имеет и причины более глубокого характера.
При ответе на поставленный вопрос следует обратить внимание на одну, весьма характерную, историческую особенность: при коренной ломке сложившегося на определенный момент времени социального мироустройства в юриспруденции практически всегда возникал интерес, во-первых, к проблематике естественного права, а во-вторых, к проблеме судейского правотворчества.
Возникновение указанной особенности в историческом процессе во многом объясняется одними и теми же причинами. Формирование новых социальных реалий с особой остротой ставит вопрос об этической ценности существующего закона, о том, насколько этот закон отвечает некоей высшей идее права, права как высшей справедливости. В свою очередь, на решение этого вопроса начинает претендовать суд, который стремится принимать решения не только, а зачастую и не столько в соответствии с буквой позитивного закона, но и с духом права как явления высшей справедливости.
Суть проблемы судейского правотворчества прекрасно раскрывает И.А. Покровский[11] (в своих конечных выводах, заметим, отрицающий судебную практику как источник права).
И.А. Покровский отмечает: закон не действует механически; для своего осуществления в жизни он нуждается в живом посреднике, который применит его к конкретным случаям. Таким посредником является суд. Но суд не есть простой счетный или логический механизм, он также имеет свой разум и свои убеждения о справедливом и должном. Каково при таких условиях должно быть принципиальное отношение судьи к закону – должен ли он всегда и при всяких условиях быть только истолкователем и применителем закона или же перед лицом конкретной жизни ему должна быть предоставлена более самостоятельная и более творческая роль?
Особенное практическое значение и остроту, - констатирует И.А. Покровский, - этот вопрос приобретает в тех случаях, когда закон ощущается как норма несправедливая или когда он оставляет неясности и пробелы. Закон, вообще справедливый, может в силу тех или иных особенных условий оказаться для данного конкретного случая несправедливым. Закон, как бы совершенен он ни был в момент своего издания, с течением времени, при изменившихся обстоятельствах может даже вообще превратиться в сплошную несправедливость. Закон, далее, как и всякое дело рук человеческих, часто страдает пороками – пороками мысли или пороками редакции. Наконец, всякое законодательство, даже самая пространная кодификация, нередко обнаруживает пробелы – часто просто потому, что в момент своего издания закон еще не имел перед собой тех жизненных явлений, которые развернулись впоследствии.[12]