Как уже отмечалось, суть указанной концепции заключается в том, что судья при вынесении решения, должен руководствоваться не только, и даже не столько законом, а своими внутренними соображениями. В крайнем варианте источником таких соображений является психика самого судьи, т.е. они имеют совершенно иррациональный характер. В более «мягких» вариантах судья при выработке решения руководствуется некоторыми объективными критериями, однако в конечном счете эти критерии все равно субъективируются личностью судьи. Таким образом, судья здесь выступает в качестве законодателя: он вначале создает для себя некую «индивидуальную правовую норму»,[19] а затем, на основании этой нормы, выносит решение по делу.
Практическая неприемлемость данной концепции диктуется целым рядом соображений.
Во-первых, если господствующие в нашей юриспруденции воззрения отрицают значение источника права за судебной практикой, то указанная теория, напротив, абсолютизирует ее. Соответственно, фактически исключаются все иные виды права: и договор, и обычай, и даже сам закон должен пройти предварительную судебную оценку и отбор, и только после этого соответствующая норма может быть реализована. Судебное право становится единственным видом права, все остальное – лишь «правовой текст». Думается, что подобная концепция, мало соответствуя реальной действительности, при попытке реализации на практике способна существенно обеднить жизнь права – ничуть не в меньшей мере, чем советская идея права как исключительно классовой (государственной) воли, выраженной полностью в нормативном акте государства.
Во-вторых, исключая все виды права, «свободное судебное право» само является исключительно дифференцированным, можно даже сказать – индивидуализированным, ибо в обществе формируется ровно столько видов права, сколько членов насчитывает национальный судейский корпус. «Индивидуальные правовые нормы» становятся господствующим видом правовых норм.
В-третьих, следует принимать во внимание и общественно-психологическое значение проблемы, на что указывает И.А. Покровский: несмотря на субъективизм судей, в обществе все же сохраняется вера в то, что решения (приговоры) постановляются на основании объективных велений закона. Самая несправедливость решения относится не на счет судьи, а на счет закона. Иное психологическое последствие будет иметь провозглашение судейского усмотрения: вера в объективность приговоров будет разрушена, и сознание того, что судья постановляет свой приговор исключительно на основании своих личных убеждений, будет подрывать доверие даже к приговорам, постановленным на основании закона. Вера в правосудие будет народом утрачена окончательно.[20]
Следует, впрочем, констатировать, что современная юриспруденция отнюдь не восприняла идею свободного судебного права. Даже в сфере прецедентного права судебная инстанция выносит решение не на основе «индивидуальной правовой нормы», а на основе нормы, подвергнутой объективации и, соответственно, ставшей не некоей «индивидуальной», а простой общей нормой права, признаки которой хорошо известны: она рассчитана на применение не исключительно в данном конкретном случае, но и в неопределенном ряде других аналогичных случаев.[21]
2. Признавая закон в качестве основного источника объективного права, мы тем самым сталкиваемся и с критикой этого положения со стороны сторонников идеи свободного судейского усмотрения. В самом деле, упреки суда в субъективизме, социальных, партийных и т.п. пристрастиях, могут в такой же мере быть обращены и в адрес законодателя. Применительно же к современным российским условиям критика закона как источника права может быть дополнена тем аргументом, что он попросту не может быть совершенным. Причина заключается не только в политической ангажированности депутатского корпуса, чрезвычайно порой низком уровне его профессиональной квалификации, но и в особенностях переживаемого нашей страной исторического момента. Высокая динамика общественной жизни способна весьма сильно понизить эффективность любого, сколько угодно совершенного, закона: ориентированный на нужды текущего момента, он станет неэффективным уже завтра; приспособленный к реалиям, имеющим возникнуть в будущем, этот закон останется «правовым текстом» или «литературным произведением», своего рода юридической мечтой для дня сегодняшнего.[22]
Казалось бы, возникает противоречие: свободное судебное правотворчество, которое могло бы эффективно следовать за динамикой общественной жизни, мы отвергаем по принципиальным, изложенным выше, причинам; правотворчество же в форме законодательства рискует быть неэффективным, при известных условиях – реакционным, а в конечном счете – несправедливым.
Решение данной коллизии возможно, более того, оно реально существует, будучи заложенным в действующие в нашем обществе правовые механизмы. Задача заключается лишь в том, чтобы творчески и последовательно осмыслить имеющиеся правовые реалии и, по возможности, прояснить и развить их в процессе дальнейшей правотворческой деятельности.
Как уже отмечалось, на протяжении веков высшим критерием действующего (позитивного) права было право естественное. Правда, современная западноевропейская наука и практика, как констатирует А.В. Поляков, ссылаясь на немецкого правоведа О. Хеффе, идею естественного права, по-видимому, пережила. Последний пишет: «Сегодня естественное право представляется настолько исчерпавшим свои возможности, что оно уже не удостаивается вообще никакого внимания, будь даже в форме острой критики… Само выражение «естественное право» настолько дискредитировано, что оно полностью вышло из употребления». В свою очередь А.В. Поляков утверждает: «… то, что было закономерно на заре человеческой мысли, простительно в эпоху ее формирования, извинительно в период перехода к современному научному знанию, недопустимо сегодня, если только российская юриспруденция претендует на то, чтобы быть наукой, связанной с подлинным, жизненным миром человека».[23: Поляков А.В. Общая теория права. С. 48-49. Как следует из дальнейших (с. 50) рассуждений автора, под именем науки он подразумевает единственно позитивистическую науку. Здесь нет возможности выяснять и объяснять причины нынешнего положения, сложив-шегося в западной науке о праве, хотя, как представляется, придя к нему, она многое утратила. Возникает впечатление, что исчерпав идею естественного права, юридическая наука исчерпала и самое себя, ибо известно, что в настоящее время на Западе существует мощная тенденция к тому, чтобы трактовать юриспруденцию не как науку, а как ремесло, совокупность определен-ных технических приемов, которым и следует обучать людей, желающих стать юристами. Не-сомненно, такая наука самым непосредственным образом связана "с подлинным, жизненным миром человека", однако, на наш взгляд, она не может быть в полной мере применена к нашему обществу - хотя бы потому, что мы только переживаем переход "к современному научному знанию", а потому нам, выражаясь словами А.В. Полякова, "извинительно" иметь всякого рода отклонения от истинной науки, в том числе и отклонения в область естественного права.]
Действительно, теория естественного права имеет множество уязвимых моментов, а в своей практической реализации (что здесь интересует нас в наибольшей степени) она ведет к субъективизму, ибо в условиях дифференцированного общества едва ли не каждый имеет свои представления о должном и справедливом. Однако, как представляется, этот момент, действительно проявивший себя в определенную историческую эпоху, когда, основываясь на идее свободы отдельно взятой человеческой личности (почему классическая теория естественного права и была определена как индивидуалистическая), пытались противопоставить права этой личности всему действовавшему на тот период времени праву, – этот момент совершенно напрасно абсолютизировали, отождествив с естественным правом как таковым. Между тем, за прошедшие с тех пор столетия произошли определенные, и, надо сказать, весьма существенные изменения, причем эти изменения касаются даже не идеи естественного права, а самого человеческого общества. Идеи естественного права, существенно обогащенные на протяжении многих десятков лет, естественным образом вошли в ткань нового действующего (позитивного) права, как национального, так и международного, ставши принципиальной основой этого нового позитивного права. Возможно, именно потому западноевропейская наука и утратила интерес к естественному праву, что оно растворилось в этом новом позитивном праве.
Подобного рода процесс происходит и в российском обществе. Можно критиковать отдельные и, в данном контексте – второстепенные элементы, составляющие содержание нашей Конституции, однако бесспорным представляется одно – в ней нашли нормативное воплощение все те идеи, которые составляют суть концепции естественного права. При этом важно учитывать и еще один, весьма существенный, момент: Конституция РФ не является нормативным актом государства; она принята всенародным голосованием, и следовательно, сам народ, непосредственно выразив свою волю, юридически оформил те основополагающие идеи, которые он считает естественными принципами своей социальной жизни.
Благодаря своему конституционному закреплению концепция естественного права получила то, чего ранее не имела – формальную определенность.
Конечно, проникновение идей естественного права в материю позитивного права не является абсолютным: во-первых, тот факт, что общество торжественно провозгласило некоторые идеи нормой своей жизни, вовсе не означает, что и общество в целом, и отдельные его институты, представители и члены будут в своей деятельности всегда следовать этим идеям; во-вторых, никуда не исчезают при этом описанные выше органические недостатки государственных законов. Однако формальная определенность указанных идей позволяет по новому решить старую проблему коллизии закона и судебного усмотрения.