Таким образом, можно сделать вывод, что российское законодательство не ограничивает объем приобретаемых полномочий в зависимости от особенностей приобретателя.
Правопреемник же автора – в равной мере, как правопреемник по договору, или, например, наследованию, должен иметь достаточные возможности по дальнейшему распоряжению приобретенным правом.
Считаем необходимым еще раз подчеркнуть, что передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав. Это два основных вида авторского договора.
Если авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам.
То в авторском договоре о передаче неисключительных прав разрешается пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом.
Однако наряду с этими основными формами авторского договора в Законе речь идет еще о авторском договоре заказа, служебном договоре.
[1] Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 2 от 26 января 1996г. №14-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. - №5. - Ст. 410.
[2] Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в РФ. – М.: Проспект. - 1999. - С.276.
[3] Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). Учебник для вузов. – М.: Норма-инфора-М. – 2000. – с.151.
[4]Там же. - с.151.
[5] Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в РФ. – М.: Проспект. - 1999. - С.269.
2.2 Договор заказа
Наряду с авторским договором на уже готовое произведение существует также и авторский договор заказа. Данный договор должен подробно регламентировать требования, предъявляемые к будущей работе, в том числе определять ее жанр, объем, сроки и форму представления заказчику, порядок устранения замечаний, иные существенные параметры и условия. Подписывая авторский договор заказа, автор принимает на себя обязанность создать произведение в соответствии с перечисленными условиями договора и передать его заказчику в обусловленный срок.
Таким образом, такой договор заключаются в тот момент, когда произведение еще не создано автором. Важно отметить, что в понятие "автор" в данном случае не включаются наследники и иные правопреемники автора.
К авторским договорам заказа применяются общие условия, касающиеся авторских договоров, а также дополнительное условие о выплате аванса, указанное в п. 2. ст.33 Закона.
Интересно, что в п. 5 ст. 31 Закона, имеется указание на то, что предметом авторского договора не должны быть права на использование произведений, которые могут быть созданы в будущем. Однако чем же еще может быть договор заказа, как ни обязательством создать авторскую работу в будущем? Решение данной коллизии обнаруживается при сопоставлении текста норм п. 5 ст. 31 и п. 1 ст. 33 Закона. Сравнивая данные статьи, мы найдем, что в п. 5 с. 31 Закона говорится о недопущении передачи авторских прав на работы, которые могут быть созданы в будущем, в то время как в п. 5 ст. 33 Закона речь идет о творениях, которые автор обязуется создать в будущем. Очевидно, что при буквальном толковании два указанных глагола позволяют говорить о различном содержании двух на первый взгляд взаимоисключающих норм Закона.
Кроме того, чтобы избежать возможной коллизии рассмотренных норм, можно также воспользоваться советом Гаврилова Э.П., рекомендующего подробно прописывать в договоре заказа все характеристики будущего произведения. Ведь из этого будет следовать, что работа уже создана автором, хотя и находится на стадии редакции, доработки. Скажем, можно будет считать, что произведение выражено пока лишь в форме зарисовки, черновика, необъединенных отрывков.
Если условие о точном и конкретном обозначении заказываемого произведения будет соблюдено, то нет препятствий к тому, чтобы предметом договора заказа было не одно, а несколько произведений и чтобы договор заказа заключался на длительный срок.
Пункт 2 ст.33 устанавливает обязанность заказчика выплатить автору аванс в счет установленного договором вознаграждения.
При этом размер аванса, порядок и сроки его выплаты Законом не регулируются, а определяются соглашением сторон.
Исходя из смысла п. 3 ст. 31, которым установлено, что вознаграждение по авторскому договору определяется в виде процента от дохода, полученного от использования произведения, авансом следует считать сумму, которая выплачивается автору до того, как у пользователя образовался этот доход.
Поэтому по договору заказа авансом должен считаться не только платеж, который выплачивается при подписании договора или одобрении произведения, но и любой иной платеж, который выплачивается до образования дохода у пользователя.
В п. 2 ст.33 речь идет об авансе, который уплачивается "в счет обусловленного договором вознаграждения".
Отсюда должен быть сделан вывод, что аванс вычитается из основного вознаграждения, а также, что аванс является возвратным. Однако стороны договора могут предусмотреть выплату аванса, невычитаемого из основного вознаграждения, а также выплату безвозвратного аванса.
В договоре заказа могут быть предусмотрены неоднократные или периодические авансовые платежи, оплата командировочных расходов автора, а также других его расходов, связанных с созданием произведения.
Следует, однако, учитывать, что в этих случаях такой договор может рассматриваться как трудовой договор, а созданное произведение будет считаться служебным в соответствии со ст. 14 Закона.
2.3 Договор о создании служебного произведения
Помимо заключения авторских договоров, существует также возможность подписания с работодателем трудового договора о выполнении работы по созданию т.н. “служебных произведений”. Более того, как отмечает Гаврилов Э.П., «большое число произведений создается авторами в рамках выполнения ими своих служебных обязнностей»[1].
Авторское право на служебное произведение, согласно п. 1 ст. 14 Закона, принадлежит автору, но исключительные права на использование созданных работ, если в договоре не было предусмотрено иное, принадлежат уже работодателю. Таким образом, издательства, научные организации могут воспроизводить и распространять служебные произведения в любом объеме и в любые сроки, не спрашивая на то согласия автора. Вследствие этого они, как правило, заинтересованы, чтобы их отношения с авторами рассматривались как трудовые. В сущности для перехода к работодателю всех имущественных авторских прав на служебное произведение достаточным основанием будет служить заключение обычного трудового договора. Вместе с тем путем составления отдельного гражданско-правового (авторского) договора можно предусмотреть, например, что некоторые права на использование произведения остаются за автором, либо переходят к работодателю лишь на определенный срок; или же что автору будет выплачиваться вознаграждение (помимо зарплаты) за каждый способ использования произведения.
Как известно сущность договора определяется не формой, а содержанием. Зачастую стороны нечетко определяют характер заключенного договора, то есть не указывают, следует ли считать его трудовым или гражданско-правовым. В таком случае вывод о том, что договор является трудовым может быть сделан лишь при наличие ряда условий. Прежде всего предметом трудового договора является трудовая деятельность работника, соответствующая его должности и квалификации. Она может носить и творческий характер, как, например, работа штатного переводчика издательства, но при этом подразумевается, что речь идет об исполнении определенной трудовой функции, а не о достижении конкретного, определенного соглашением сторон творческого результата. В некоторых случаях, однако, трудовой договор может быть заключен и на выполнение творческой работы, связанной с созданием конкретного творческого произведения. Здесь важно установить, был ли включен автор в трудовой коллектив заказчика, подчинялся ли он правилам внутреннего распорядка и распоряжениям администрации, закреплялись ли за ним трудовые права и льготы, получал ли автор за свою работу ежемесячное вознаграждение и т.п. Если ничего этого не было, то для квалификации отношений сторон как трудовых нет никаких оснований.[2]
Следует пояснить, что служебными признаются произведения, создаваемые в порядке выполнения служебных обязанностей штатными сотрудниками редакций газет, журналов и т.п. В случае же, когда произведение штатного сотрудника не связано непосредственно с его трудовыми обязанностями, служебным оно считаться не будет. Иными словами, если автор создал произведение, которое не предусмотрено условиями трудового договора, то оно не будет считаться служебным и права на его использование будут всецело принадлежать автору.
Тем самым российское законодательство не разделяет известного в некоторых зарубежных странах принципа, согласно которому автором служебного произведения является сам работодатель.
Итак, часть 1 п. 2 ст. ст.14 предусматривает, что исключительные права на использование служебного произведения переходят к работодателю только в тех случаях, "если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное". Таким образом, речь здесь идет о гражданско-правовом (авторском) договоре. И этот договор может вообще исключить во взаимоотношениях между сторонами норму ч. 1 п. 2 ст.14, либо ограничить ее.