Итак, п. 2 ст. 16 предусматривает, что исключительные права на использование служебного произведения переходят к работодателю только в тех случаях, "если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное". Таким образом, речь здесь идет о гражданско-правовом (авторском) договоре. И этот договор может вообще исключить во взаимоотношениях между сторонами норму п. 2 ст. 16, либо ограничить ее.
В частности, договор между автором и работодателем может предусматривать, что некоторые авторские права на использование служебных произведений сохраняются за автором, что права на использование переходят к работодателю на ограниченный срок, что автору будет выплачиваться вознаграждение при использовании произведения работодателем или третьими лицами (кроме полученной автором заработной платы) и т.п. Одним словом, стороны вправе заключить любой авторский договор, касающийся будущих служебных произведений.
Итак, произведение становится служебным только при наличии определенных условий:
— автор должен создавать произведение при выполнении служебных обязанностей. То есть, в должностной инструкции работника должно быть предусмотрено создание произведений определенного вида, чем и намерен заниматься создатель;
— автор должен создавать произведение на основании служебного задания или трудового договора. Причем, если трудовой договор срочный, то на выполнение конкретных работ достаточно в самом договоре указать задание на создание произведения. Следует отметить, что до сих пор в законодательстве не конкретизировано понятие «служебное задание», не установлены требования к оформлению «служебного задания на создание произведения». На практике служебное задание оформляется в виде приказа либо отдельной служебной запиской.
Авторские права на служебные произведения до 1 января 2004 года имели особый статус. Так, в соответствии со статьей 16 Закона, личное неимущественное право на служебное произведение принадлежит его автору, а исключительное имущественное право — работодателю, если иное не предусмотрено трудовым договором (контрактом) или гражданско-правовым договором между автором и работодателем.
То есть работодателю для получения имущественных прав на произведение было достаточно:
1) заключить трудовой договор с наемным работником, в котором четко прописать его трудовые обязанности, либо разработать должностную инструкцию;
2) оформить служебное задание, если трудовой договор бессрочный и общего характера.
С 1 января 2004 года вступил в силу новый Гражданский Кодекс Украины , который внес изменения в регулирование отношений, в том числе и в сфере интеллектуальной собственности.
Статья 429 Гражданского Кодекса Украины содержит положение о том, что имущественные права интеллектуальной собственности на объект, созданный в результате исполнения трудового договора, принадлежат работнику, который создал данный объект, и юридическому или физическому лицу, где или у которого он работает, совместно, если иное не предусмотрено договором.
Безусловно, данная норма улучшает положение автора, больше стимулирует свободу творчества, больше защищает незыблемые права создателя. Кроме того, разрешился вопрос о судьбе имущественных авторских прав при ликвидации работодателя.
Однако данная норма усложнила регулирование взаимоотношений между работником и работодателем относительно созданных в порядке трудового договора произведений. При малейших упущениях работодатель рискует понести огромные убытки. Согласно статье 369 Гражданского Кодекса Украины, совладельцы имущества, находившегося в общей совместной собственности (согласно статье 190 ГК Украины, в понятие «имущество» включаются и имущественные права), владеют и пользуются им совместно, если иное не предусмотрено договоренностью между ними, а также распоряжаются по согласию всех совладельцев.
Картина очевидна: работодатель выделяет средства на создание произведения, выплачивает авторское вознаграждение работнику и в результате попадает в полную зависимость от него: ведь прежде чем предпринять какие-либо действия относительно созданного произведения, должен получить согласие работника — автора произведения. В случае возникновения конфликта (что нередко случается в трудовых отношениях) работник может легко не только сорвать проект, но и блокировать деятельность предприятия.
Статья 429 Гражданского Кодекса Украины позволяет урегулировать взаимоотношения по этому вопросу иным способом — в договоре. К сожалению, законодатель не указал, каким именно договором регулировать вышеуказанные вопросы, однако, проанализировав данную норму и общие положения Кодекса, можно сделать вывод о том, что таким договором может быть как трудовой, так и авторский договор.
Рассмотрим подробнее способы регулирования принадлежности имущественных авторских прав на служебные произведения.
В трудовом договоре, кроме существенных условий, предусмотренных законодательством, необходимо включить:
1) положение о том, что все имущественные права на произведения, созданные работником в порядке исполнения трудового договора и на основании служебного задания, переходят к работодателю. Моментом передачи прав можно указать дату подписания акта приема-передачи материальных носителей произведения;
2) пункт, предусматривающий вознаграждение за создание работником произведений. Если создание служебных произведений является единственной либо основной обязанностью работника, в договоре можно предусмотреть, что работодатель выплачивает работнику заработную плату за создание работником и использование работодателем служебных произведений;
3) перечень служебных обязанностей. Сделать это можно в отдельно прописанной должностной инструкции;
4) отдельной статьей служебное задание, если характер договора позволяет. Можно оформлять служебное задание на создание произведения отдельным документом. Причем желательно конкретизировать служебное произведение в служебном задании, указать требования к нему работодателя.
Если говорить об авторском договоре, то новым Гражданским Кодексом Украины не предусмотрен такой вид гражданско-правового договора, как авторский договор. Распоряжение имущественными правами интеллектуальной собственности регулирует глава 75 Кодекса. Нормы указанной главы — общего характера и применимы как к авторскому праву, так и к праву промышленной собственности. Однако, исходя из норм Закона и сложившейся практики, условно назовем такой вид гражданско-правового договора авторским.
Следует отметить, что авторский договор никак не зависит от трудовых взаимоотношений автора с работодателем и от того, является произведение служебным или создано автором по собственной инициативе. Поэтому второй стороной по данному договору может быть любой субъект гражданско-правовых отношений в соответствии с законодательством Украины.
Авторский договор между работодателем и работником можно заключать в том случае, если создание служебных произведений не предусмотрено ни должностной инструкцией, ни трудовым договором, либо трудовым договором не урегулирован вопрос об имущественных правах на произведение.
Исходя из норм Гражданского Кодекса Украины, а именно статей 430, 1112, 1113, взаимоотношения между работодателем и автором относительно произведения, созданного за рамками трудового договора, могут быть урегулированы следующими договорами (авторскими договорами): о создании по заказу объекта авторского права и о передаче исключительных имущественных авторских прав.
Первый вид заключается до создания произведения; в нем указываются:
— существенные требования работодателя к будущему произведению;
— сроки создания;
— обязательно, положение о том, что все имущественные права на произведения, созданные по заказу работодателя, переходят работодателю. Так как, в соответствии со статьей 430 ГК Украины, если в договоре не будет предусмотрено иное, имущественные права на произведение, созданное по договору заказа, будут принадлежать автору и заказчику совместно;
— размер и порядок выплаты вознаграждения.
Второй вид договора можно заключать после создания произведения. Согласно статье 1113 ГК Украины, по договору передачи исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности одна сторона (лицо, которое имеет исключительные имущественные права) передает другой частично либо в полном объеме эти права в соответствии с Законом и на определенных в договоре условиях.
Необходимо точно указать имущественные права, которые передаются, данное положение очень важно и требует особого внимания сторон, так как, согласно части 1 статьи 31 Закона, имущественные права, не указанные в авторском договоре как отчуждаемые, считаются не переданными. В связи с тем, что ГК Украины не отменил нормы Закона, лучше учитывать его требования при заключении авторских договоров.
Как видим, вопрос, касающийся имущественных прав на служебные произведения, регулировать в отдельных авторских договорах проблематично, поскольку на каждое произведение необходимо заключать отдельный авторский договор. Предусматривать же в трудовом договоре положение относительно имущественных прав на служебные произведения удобно только в том случае, если работник принимается на работу на определенный срок для выполнения разовой работы.
Как проще работодателю урегулировать со своим работником-создателем вопрос, касающийся имущественных прав на служебные произведения? Выходом может послужить статья 1107 ГК Украины «Виды договоров относительно распоряжения имущественными правами интеллектуальной собственности», предусматривающая возможность заключения «иных договоров распоряжения имущественными правами интеллектуальной собственности». Учитывая положения данной статьи, работодатель и работник могут заключить договор о распределении имущественных прав на произведения, создаваемые работником в порядке выполнения трудового договора. Причем в таком договоре речь будет идти не о передаче имущественных прав, а о распределении (например, 100% и 0%), поэтому заключать его можно один раз, и он будет распространять свое действие на все произведения, создаваемые автором в порядке выполнения служебных обязанностей.