Индивидуализация вещи путем вручения (единственно возможным здесь способом передачи) превращает отношения сторон в куплю-продажу. Одна сторона обязуется уплатить деньги, а другая — передать вещь в собственность. Заказчик лишен возможности узнать, изготовил подрядчик вещь сам или приобрел ее у третьего лица. Поскольку он этим не интересуется, процесс создания теряет существенное значение для сторон, и отношения не могут считаться подрядом. Поэтому можно утверждать, что при продаже вещи, которая подлежит изготовлению (или приобретению) продавцом, ее индивидуализация происходит при передаче. Следовательно, до передачи предмет договора всегда определен родовыми признаками.
Отношения индивидуального заказа, надзор за ходом работ возможны только там, где создаваемая вещь индивидуализирована до окончания работ.
Сам М. И. Брагинский приурочил ее к заключению договора.[48] Однако при достижении согласия по существенным условиям подряда его предмет, как мы уже отметили, не существует.[49] Иногда можно определить место, где он будет создаваться (предполагая, что оно не изменится). Например, указав на земельный участок для строительства, можно индивидуализировать будущий дом. Корабль можно выделить выбором стапелей, на которых он будет сооружен. Но даже в этом случае вещь по-прежнему обозначена родовыми признаками. Лишь первые действия по преобразованию материалов порождают тот объект, к которому вообще можно применить термин «результат работ». Такая вещь с самого начала будет индивидуальной, однако нужная конкретизация достигается, повторяем, не при заключении договора, а лишь фактом начала работ на определенном месте. В недооценке этого обстоятельства и заключается ошибка М. И. Брагинского.
Связать будущую вещь с чем-то неизменным, что ее однозначно определяет, можно нечасто. Как правило, при согласовании условий сделки стороны намечают лишь важнейшие черты предмета подряда. Его конкретизация происходит после начала создания, но ранее окончания работ. Лишь в этом случае заказчик сохраняет техническую возможность следить за ходом создания предназначенной ему вещи.
В зависимости от тех предметов, которые подлежат изготовлению, может показаться удобным связать индивидуализацию с разными обстоятельствами. Если речь идет о костюме, то им может быть первая примерка, при создании барной стойки — изготовление ее корпуса и т. п.
Что меняется в отношениях сторон с индивидуализацией предмета? Она дает техническую возможность следить за ходом дальнейших работ по ее преобразованию. Лишь теперь у заказчика появилась возможность реализовать свое право контроля. Поэтому договор подряда действительно устанавливает некоторые правила, связанные с производством работ. Однако неточно называть это «регламентацией», называя это искомым критерием.[50] Оно носит производный характер и зависит от того, была ли ранее произведена индивидуализация предмета договора.
Кроме того, ранее результат работ был вещью заменимой: подрядчик всегда имел фактическую возможность уничтожить плоды своего труда и начать производство заново. Закон был бессилен помешать ему в этом. После индивидуализации предмет подряда незаменим, теперь повторно приступить к работе можно только с согласия заказчика.
Индивидуализация предмета в ходе производства работ создает предпосылку для применения и иных норм о подряде, которые невозможно использовать до этого момента. Примером может служить правило об экономии подрядчика (ст. 710 ГК). Если вещь конкретизируется лишь в момент ее передачи, кредитор может проверить количество израсходованных на изготовление материалов только с позиций качества вещи (ст. 475 ГК). Поскольку многие материалы исчезают при переработке, нет никакой технической возможности соотнести качество переданного имущества со сметой, содержащей перечень необходимых для работ материалов. Совсем иначе обстоит дело, если предмет договора индивидуализирован в ходе работ. В этом случае заказчик может проследить, какие именно материалы были израсходованы на создание его вещи, в каком количестве и т. п.
В тех ситуациях, когда из существа отношений вытекает невозможность индивидуализации предмета до его передачи, нет места подряду. Даже если стороны зафиксируют в договоре право кредитора контролировать ход работ, можно говорить лишь о любезности продавца, но не об обязанности подрядчика. Если индивидуализация не предусмотрена соглашением сторон, хотя и возможна технически, сделка также является продажей. Лишь там, где индивидуализация и возможна, и должна быть произведена, мы имеем дело с подрядом.
Если данное условие не очевидно (а в случае спора не доказано), следует предполагать, что оно отсутствует. В этом случае договор будет продажей.
К данному выводу приводят следующие соображения. Поскольку обязательства возникают из соглашений их участников (для целей настоящей статьи нам достаточно основного основания возникновения обязательств), обязанность не возникает без согласия должника принять ее на себя.[51] Именно по этой причине обязательство не создает обязанностей для третьих лиц (п. 3 ст. 308 ГК). Следовательно, в случае сомнения предполагается несогласие обязаться, а не наоборот. В обоих договорах должнику следует передать изготовленную вещь, но в договоре подряда он принимает на себя еще и обязанность ее изготовить, мириться с контролем заказчика за ходом работ и т. п. Следовательно, подрядчик обязан к большему, чем поставщик. Значит, при сомнении договор следует считать продажей (поставкой).
Таким образом, договор, в соответствии с которым должник обязуется передать кредитору новую вещь, следует считать продажей. Лишь если из текста соглашения и существа отношений однозначно явствует техническая возможность индивидуализировать предмет договора в ходе его изготовления и обязанность сторон сделать это, сделка будет подрядом.
Право собственности на новую вещь. Обратимся к иной проблеме, которая также носит дискуссионный характер. Речь идет о праве собственности на новую вещь, изготовленную подрядчиком. Закон и здесь не дает ясного решения, что не могло не вызвать полемику в литературе. Ключом к проблеме является только что найденный критерий различия подряда и продажи.
Законодательный материал здесь представлен следующими правилами. Во-первых, согласно п. 2 ст. 703 ГК при создании новой вещи подрядчик передает права на нее заказчику. Во-вторых, в соответствии с п. 1 ст. 704 ГК работа выполняется, по общему правилу, иждивением подрядчика, в том числе из его материалов.
На первый взгляд, эти нормы говорят о собственности заказчика на предмет подряда до его передачи. В самом деле, если подрядчик передает заказчику права на результат работ, вроде бы он должен являться собственником последнего. Сразу вспоминается ст. 223 ГК и хочется сделать вывод о том, что право собственности переходит к заказчику в момент передачи вещи. Следовательно, оно должно носить производный характер.
Такая позиция нашла поддержку у многих ведущих ученых страны. В частности, М. В. Кротов без тени сомнения указывает, что до принятия заказчиком результата работ он принадлежит подрядчику.[52] В. В. Ровный высказывает такое же мнение, однако обосновывает его почему-то ссылкой на Германское гражданское уложение. Странность ссылки усиливается тем, что в приведенной им норме § 651 (1) предлагается применять к соответствующим отношениям нормы о продаже.[53] М. И. Брагинский, опираясь на норму ст. 703 ГК, говорит, что право собственности подрядчика до передачи результата работ вытекает из самой сути данного договора.[54]
Однако несложно найти и нормы, говорящие об ином.
Во-первых, подрядчик имеет право удерживать результат работ в случае, если заказчик его не оплачивает (ст. 712 ГК). Неосновательно возражение В. В. Ровного, полагающего возможным удержание своей вещи.[55] Как верно отметил А. О. Рыбалов, возможность не отдавать собственное имущество имеется у кредитора в силу ст. 328 ГК (встречное исполнение обязательства), поэтому использование норм об удержании приводит к дублированию законодательных норм. Тем самым оспариваемое толкование противоречит известному правилу о том, что в ходе интерпретации закона ни одно слово не должно оказаться лишним.[56] Более того, для удержания своей вещи здесь вообще не нужно особых правил. Ведь если подрядчик — собственник (как считает В. В. Ровный), у него имеется вещное право, которое, как хорошо известно, сильнее обязательственного права заказчика. Истребовать свой заказ на основании ст. 398 ГК заказчик не может, ведь ученый связывает индивидуализацию предмета подряда с его передачей,[57] до совершения которой данная норма не применяется. Значит, при неисполнении обязанности передать вещь, у заказчика нет вещных способов защиты, для противодействия которым и необходимы нормы об удержании. Все это заставляет признать правоту С. В. Сарбаша, который полагает возможным удержание лишь чужой вещи.[58] Во-вторых, ст. 729 ГК предоставляет заказчику право требовать передачи ему незавершенного результата работ при досрочном расторжении договора с компенсацией подрядчику произведенных затрат. С одной стороны, данная норма говорит об индивидуализации предмета подряда еще до окончания его изготовления. В противном случае его истребование было бы невозможно,[59] а заказчик получал бы только иск об убытках. Кроме того, чтобы компенсация затрат подрядчика была технически возможна, он должен обосновать их размер, а заказчик — иметь возможность их проверить. Без индивидуализации эти действия не произвести.