Возможно, аналогичные процессы борьбы остро претерпевает в настоящее время российское гражданское (частное) право: некоторые классические правовые институты, выработанные еще римскими юристами, выверенные впоследствии немецкой наукой XIX века и положенные в основу современного этапа кодификации частного права России, проходят испытание новыми правовыми конструкциями, которые у нас ранее либо вообще не использовались, либо имели иные правовую форму и содержание.
О причинах противостояния и о возможностях сближения
В чем же причины указанного сопротивления цивилистов в отношении бездокументарных ценных бумаг? Их много. Назову основные.
Во-первых, как уже отмечалось, многие гражданско-правовые институты, с признаками которых сравниваются признаки ценной бумаги, сами по себе являются неоднозначными (вещь, состав субъективного права, состав правомочий, обеспечивающих абсолютное господство правообладателя над ценностью в своем интересе, виды обязательств, применимость способов защиты права и др.).
Такое обилие разночтений, в частности, объясняется тем, что формулировка соответствующих понятий подчас является результатом субъективного (и поэтому различного) научного и политического компромисса в оценке объективных процессов, взаимопроникновения и приспособления друг к другу гражданского и торгового права, права материального и процессуального, права позитивного и естественного.
Определение конечного состава взаимных уступок и допущений, их набор для включения в тот или иной правовой институт осуществлялись государством под влиянием доминировавших в соответствующий период научных и политических сил сообразно индивидуальным или групповым представлениям и интересам последних. Следовательно, некоторые базовые правовые институты и связи между ними могут отражать в себе лишь часть объективных процессов, сохраняя оставшуюся для реализации субъективных научных и политических амбиций и влияния лиц, приближенных к «государю» (законодателю).
Достаточно отметить, что в странах, принадлежащих даже к одной правовой «семье», одним и тем же объективно существующим отношениям соответствуют различные правовые формы — институты. Известно, что правомочия собственника по-разному определяются в законе не только в странах континентального и общего права, они отличаются и в странах, приверженных пандектной системе. Права требования объективно существуют в обороте во всех странах.
Однако в отличие и от римского гражданского права, и от столь близкого нам по организации норм права немецкого, права требования в России в качестве «бестелесных вещей» прямо не квалифицируются. Такие права охватываются у нас понятием имущества.
Различаются не только субъективная классификация объектов оборота, но и правомочия их обладателей. В Германии владение, как известно, выделяется законодателем наряду с правом собственности в качестве самостоятельного вещного права. А вот в экономически преуспевающих странах англосаксонской правовой «семьи» на протяжении многих веков вообще обходятся без категории вещных прав. Еще более непоследовательными с позиций многих отечественных ученых должны быть признаны японцы, умудрившиеся в своей группе восточного права уместить и немецкие вещно-правовые институты, и англосаксонский траст4. Экономическое содержание одинаково, а правовые формы — различны. Имеется и множество показательных примеров субъективизма в построении правовых конструкций в России. Это, в частности, известная борьба между цивилистами и хозяйственниками, характерным результатом которой было доминирование в позитивном праве идей то одних, то других, появление на постсоветском пространстве государства с дуалистической системой частного права (в Республике Украина все же принято два кодекса — Гражданский и Хозяйственный).
Во-вторых, конфликт между нормами гражданского и торгового права может быть объяснен особенностями избранной отечественным законодателем системы расположения и соподчинения между собой многочисленных правовых норм. Нельзя при этом забывать, что в мире помимо внедренной у нас пандектной системы существуют и успешно применяются и иные модели организации правовых норм. При всех достоинствах всеобъемлющей системы она содержит в себе и множество изъянов, особенно очевидных в свете торговых отношений.
Следует согласиться с выводом, к которому уже давно пришел известный русский цивилист Ю. Г. Гамбаров при характеристике им пандектной системы: «Исчерпывающей и объединяющей все институты гражданского права системы нет и быть не может уже вследствие постоянного вымирания старых и нарождения новых институтов, не говоря уже о вынуждающих специальную регламентацию особенностях некоторых из этих институтов». Пандектная система «при ее испытанных преимуществах сравнительно с другими системами гражданского права может приниматься в основание его изложения не иначе, как с осознанием ее недостатков и исправлением, где это оказывается нужным, ее неизбежной неполноты. ...При появлении в жизни новых отношений и новых форм права, не подводимых или подводимых лишь с натяжками под установленные в системе рубрики, эти последние должны быть расширены или восполнены новыми рубриками»5.
В-третьих, особенности институтов гражданского и торгового права предопределены самой спецификой соответствующих им объективных отношений. Эта специфика заключается в том, что предпринимательская деятельность является более рисковой, степень неопределенности между действием и результатом при ее осуществлении выше. Кроме того, поскольку эта деятельность направлена на извлечение прибыли, предприниматель всегда будет активно искать и избирать такие модели поведения, которые, несмотря на их отражение или отсутствие в праве, приводят к снижению его затрат и повышению доходов.
Для удовлетворения личных бытовых потребностей, а именно их и обслуживало гражданское право (вначале римское, а затем рецепциро-вавшее его европейское), оборот имущественных прав требований не был столь уж актуальным, чего нельзя сказать о торговых отношениях, развивавшихся в результате перемещения (обмена) ценностей на значительные расстояния. Необходимость физического перемещения товаров и денег с одной территории на другую причиняла предпринимателям множество неудобств и была сопряжена с рисками утраты ценностей в пути.
Применение для торговых отношений гражданско-правовых институтов, сконструированных для передачи ценностей от одного лица в сферу экономического и юридического господства другого (речь идет о так называемой «традиции»), было затратным. Названные и многие другие экономические причины привели к тому, что имущественные права требования в качестве самостоятельной ценности были допущены в торговый оборот, а затем стали активно использоваться в нем.
Обязательство (obli'gatio) по древнему квиритскому праву считалось строго личной связью, поэтому замена лица в обязательстве была вовсе невозможна, а исполнение долга всегда должно было следовать в отношении первоначального кредитора. Однако под давлением практических жизненных нужд для этого правила было найдено исключение. Специальное положение устанавливалось мандатом (документом, подтверждающим управомоченность) и применялось в отношении представителя кредитора при рассмотрении споров в судебном процессе. Кредитор для участия в процессе вправе был и не являться, если мандатом назначал своего представителя. Со временем стали допускаться такие процессуальные представители, которые получили право оставлять у себя все взысканное у должника, не давая отчета своему доверителю.
Практическое неудобство такой конструкции состояло в том, что доверитель мог во всякое время прекратить права своего представителя, а также в том, что отношения, следующие из мандата, прекращались смертью либо доверителя, либо его процессуального представителя. Но и эти недостатки были нивелированы, соответственно, уведомлением должника об установлении мандата и выдачей специального преторско-го (судебного) приказа. Таким образом, римское право допускало замену кредитора без согласия должника, хотя и лишь посредством процессуального представительства, то есть при ситуации конфликта между кредитором и должником по поводу исполнения долга.
В дальнейшем гражданское процессуальное право оказало влияние на материальное, в том числе торговое, допустив передачу права требования в отношении нового кредитора вне связи с судебным процессом. Разумеется, возможность конфликта всегда подразумевалась, однако права требования истца в процессе («нового кредитора») удостоверялись уже не процессуальным документом (мандатом, доверенностью), а документом, удостоверяющим наличие долга, — долговым документом. Чаще всего им служила расписка.
При этом, составляя долговой документ, должник уже изначально обязывался произвести исполнение не только первоначальному кредитору, но и любому предъявителю документа либо тому, кого кредитор назначит для получения.
Аналогичный, по сути, взгляд на ограничение замены лица в обязательстве был преодолен в странах общего права лишь относительно недавно.
Разумеется, документ как материальный носитель сам по себе ценности не представлял. Он никак не мог заменить, например, перевозимого в соответствии с документом леса или иного груза: из бумаги дом не построишь, разве что карточный. Но в чем же держатель документа мог быть уверен?
В торговых отношениях, так же как и в гражданских, возникали различного рода споры между их участниками. Но если принудительное исполнение гражданско-правовых норм обеспечивалось государственными судами, то для разрешения торговых споров конфликтующие стороны прибегали к специально создаваемым ими торговым судам.
На протяжении многих веков торговое правосудие, как и материальное право, развивалось автономно от гражданского, прибегая к набору процессуальных правил, отличавшихся от гражданско-правовых. Однако в обоих случаях для подтверждения своей правоты в споре по исполнению должного стороны обязаны были представить соответствующие доказательства. Ясно, что, учитывая специфику споров, возникавших по поводу удовлетворения различного рода интересов, значение доказательств и средств доказывания в гражданских и торговых судах было неодинаковым (конечно же, при сохранении общих черт, обусловленных самой объективной природой отношений по рассмотрению любого спора третьим лицом — судьей). В частности, в торговых судах (особенно по спорам из международной торговли) в среднем большее значение придавалось документам, в то время как в судах гражданских — свидетельским показаниям «уважаемых людей». Такое внимание торговых судов к документам как средствам доказывания было во многом обусловлено той же причиной, что и активное использование в обороте имущественных прав требования. Эта причина — территориальная удаленность мест совершения сделки, ее исполнения, нахождения сторон по сделке и ее очевидцев, различия в устройстве судебного процесса, существовавшие между государствами.