Не требуется адвокату и представлять ордер адвокатского образования для того, чтобы быть допущенным к участию в деле, рассматриваемым арбитражным судом, по правилам искового производства. В порядке искового производства арбитражный суд рассматривает все гражданские дела, то есть имущественные и связанные с ними неимущественные споры, возникающие между равными субъектами, то есть субъектами, не один из которых не имеет над другим публичной власти.
Не требуется адвокату предъявлять ордер и в тех случаях, когда он представляет интересы индивидуального предпринимателя в делах, рассматриваемых арбитражным судом, если речь идет о делах об оспаривании ненормативных и нормативных актов органов государственной власти и местного самоуправления, в делах об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в других неисковых производствах.
Ордер требуется адвокату только для того, чтобы представлять интересы индивидуального предпринимателя в рассматриваемых арбитражным судом делах о привлечении предпринимателя к административной ответственности либо в делах об оспаривании решений административных органов о привлечении гражданина-коммерсанта к административной ответственности.
Согласно пункту 3 статьи 61 АПК РФ полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с федеральным законом. Федеральным законом, предписывающим адвокату действовать в арбитражном процессе на основании ордера, является, например Кодекс об административных правонарушениях.
Пример № 7 «Вопрос: Какими документами подтверждаются полномочия адвоката на участие в арбитражном процессе? Ответ: В случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности (пункт 2 статьи 6 Федерального закона \"Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации\"). Так, согласно частям 2, 3 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием». (См.: «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»: информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 № 82 пункт 9).
Адвокат не только квалифицированный юрист, специалист в области процессуального права, так, по крайней мере. считается в теории, на практикеочень часто это ловкий посредник между истцом и ответчиком, между истцом (ответчиком) и судом, если он не может прийти к соглашению с ответчиком о цене своих услуг, он договаривается с истцом, и наоборот. Лишний контроль со стороны адвокатского образования при оформлении полномочий на ведение арбитражного дела адвокату не нужен, и, следовательно, ордер ему ни к чему. Предъявляя иск в суд, побеспокойтесь избрать себе адвоката, пользующегося и в этом суде, и среди клиентуры хорошей репутацией добросовестного специалиста и честного, в юридическом смысле, человека.
Таким образом, по общему правилу, полномочия адвоката в арбитражном суде, как и иного представителя, подтверждаются доверенностью. Требуется ли для данной доверенности нотариальная форма, должен ли кто-либо удостоверять эту доверенность.
НОТАРИАЛЬНАЯ ФОРМА ДОВЕРЕННОСТИ В АРБИТРАЖЕ НЕ НУЖНА?!!!
В отличие от Гражданского процессуального кодекса РФ, арбитражный процессуальный закон не содержит требования о нотариальной либо приравненной к ней форме доверенности, удостоверяющей полномочия представителя гражданина, в том числе и индивидуального предпринимателя, в арбитражном суде. Следовательно, доверенность физического лица, являющегося лицом, участвующим в деле, рассматриваемом арбитражным судом, адвокату или иному представителю не нужна.
Пример № 8. Индивидуальному предпринимателю возвратили апелляционную жалобу, ссылаясь на то обстоятельство, что жалоба подписана представителем, а доверенность, выданная предпринимателем, не оформлена нотариально. Гражданин- предприниматель оспаривал определение о возврате жалобы в кассационном порядке, ссылаясь на следующее: «Судом нарушены требования статей 23 и 185 Гражданского кодекса Российской Федерации, не учтено, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения». В жалобе индивидуальный предприниматель указала, что доверенность, выданная представителю на основании которой была подписана апелляционная жалоба, была оформлена надлежащим образом. Кассационная инстанция удовлетворила требование предпринимателя, посчитав, что поскольку статья 49 ранее действовавшего АПК РФ не предусматривает обязательного нотариального удостоверения доверенностей, выдаваемых гражданами. К предпринимательской деятельности граждан применяются правила Гражданского кодекса о деятельности коммерческих организаций. Доверенность, выданная индивидуальным предпринимателем, подписана и скреплена печатью. (Постановление Федерального Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа от 8 июля 2002 г. по делу № Ф04/2460-884/А45-2002).
Комментируя пример, скажем, что ссылка и предпринимателя, и суда на ст. 23 ГК РФ являются ошибочными. Правило ст. 23 ГК относится к обязательствам индивидуального предпринимателя, возникшим при осуществлении предпринимательской деятельности, но не к статусу индивидуального предпринимателя, который производен от статуса физического лица, статуса гражданина. По смыслу статьи 49 ранее действовавшего АПК РФ 1995 г., судебная доверенность индивидуального предпринимателя должна была удостоверяться каким-либо способом, указанным в данной статье, в том числе и нотариально. Другое дело, что из доверенности, которая была скреплена печатью, и из жалобы предпринимателя, следует, что изложенное в доверенности волеизъявление соответствует воле предпринимателя на подачу жалобы.
Впоследствии позиция ФАС Западно-Сибирского округа была учтена при разработке положений нового АПК 2002 г., отказавшегося от удостоверения каким-либо образом доверенностей индивидуальных предпринимателей и других граждан, участвующих в арбитражном процессе.
В тоже время, в арбитражном процессуальном или ином законодательстве, отсутствуют запреты на нотариальное удостоверение судебных доверенностей граждан на представление их интересов в арбитражном суде.
По многим причинам такую доверенность лучше нотариально оформить.
Во-первых, многие доверенности индивидуальных предпринимателей ничтожны сами по себе, в силу ошибок, допущенных при составлении текста доверенностей.
Наиболее распространенной ошибкой является отсутствие в тексте указания на день выдачи доверенности, который определяет момент, начиная с которого у поверенного (представителя) возникают указанные в доверенности полномочия.
Пример № 9. В 2001 – 2002 гг. автор представлял интересы крупного, «системного» кредитора в конкурсных производствах, проводимых в отношении унитарных предприятий ЖКХ Республики Карелия. И обратил внимание, что арбитражный управляющий, индивидуальный предприниматель М., изучая доверенности, подтверждающие полномочия представителей кредиторов на участие в собраниях кредиторов, специально обращает внимание на наличие даты выдачи доверенности. Это означает, что соответствующая ошибка при оформлении доверенностей имела массовидный и повторяющийся характер. Поскольку предприниматель явно был разочарован, обнаружив в тексте доверенности автора дату ее выдачи, это позволило предположить, что арбитражный управляющий сам на нее ловился. Такое предположение подтверждается, в частности, следующим примером из арбитражной практики.
Пример № 10. Индивидуальный предприниматель обжаловал действия таможенного органа, просил восстановить срок на подачу жалобы. Кассационная инстанция, проверяя законность и обоснованность судебных актов, обнаружила, что заявление предпринимателя, подписано от его имени представителем. Доверенность, на основании которой действовал представитель, оказалась без даты ее выдачи. При новом рассмотрении дела арбитражному суду было рекомендовано проверить полномочия представителя подателя жалобы. (Постановление Федерального Арбитражного Суда Дальневосточного округа от 20 августа 2001 г. по делу № Ф03-А49/01-2/1546).
Во-вторых, нотариальная форма во многом позволяет избежать сомнений в том, что доверенность действительно выдана тем лицом, от имени которого она составлена.
Пример № 10. Кассационная инстанция своим определением оставила без рассмотрения жалобу индивидуального предпринимателя, подписанную от его имени представителем, посчитав, что представитель не обладает полномочиями на обжалование судебного акта, поскольку его доверенность, не оформлена надлежащим образом. Не согласившись с определением, предприниматель без образования юридического лица обратился с жалобой, в которой просил его отменить и рассмотреть кассационную жалобу по существу. Предприниматель указал, что АПК РФ не содержит требований о нотариальном удостоверении доверенности для представительства в арбитражном суде, статус индивидуального предпринимателя подтверждается свидетельством о регистрации в Едином государственном реестре, копия которого имеется в материалах дела, на доверенности отсутствует оттиск печати, поскольку действующее законодательство не обязывает физических лиц – предпринимателей, иметь печать. Федеральный арбитражный суд округа рассмотрел жалобу на определение, пришел к следующим выводам: в доверенности подпись представляемого не скреплена печатью индивидуального предпринимателя, нотариально доверенность не засвидетельствована. Иных доказательств, подтверждающих принадлежность имеющейся в доверенности подписи индивидуальному предпринимателю, в материалах дела нет. Правом на участие в заседании суда кассационной инстанции предприниматель не воспользовался. На основании изложенного, суд вынес определение об оставлении в силе оспариваемого судебного акта. (Определение Федерального Арбитражного Суда Волго-Вятского округа от 14 июля 2005 г. дело № А38-4668-8/310-2004).