Индивидуализация уголовной ответственности неразрывно связано с правильным решением вопроса об её основаниях, т.е. установлении в действиях лица всех признаков состава преступления. «Вмененное подсудимому преступление должно быть квалифицировано точно в соответствии со статьей (частью статьи) уголовного кодекса, предусматривающий ответственность за совершенное деяние», — отмечается в п.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. «О ходе выполнения судами постановлений Пленума Верховного Суда РФ» от 14 апреля 1988 г. «О практике назначения судами РФ наказания в виде лишения свободы»[34]. Это положение имеет особенно важное значение при назначении наказания за бандитизм, т.к. единственное наказание, предусмотренное за различные проявления этого общественно-опасного деяния — лишение свободы.
Учет характера общественной опасности совершенных при бандитизме деяний предопределяется, прежде всего, правильной их квалификацией по соответствующей части ст.209 УК. Одинаковое по непосредственному объекту посягательства они отличаются между собой по характеристике объективной стороны, перечисленных в различных частях ст.209 УК РФ деяний: создание банды, руководство, участие в ней, в совершаемых нападениях, совершение перечисленных деяний с использованием служебного положения. Характер общественной опасности последнего проявления бандитизма наиболее высокий, и поэтому законодатель определил за него максимально возможное наказание — от 12 до 20 лет лишения свободы. Характер общественной опасности деяния выражается соответствующей санкцией. Правильная квалификация определяет предполагаемый диапазон наказаний, в пределах санкции, который корректируется установлением степени общественной опасности совершенных деяний.
Существенное влияние на степень общественной опасности совершенных действий при нападении будет оказывать, прежде всего количество и качество примененного оружия, его поражающая сила, интенсивность совершенного нападения и его проявления в конкретных наступивших опасных для жизни и здоровья потерпевшего последствиях.
При совершении нападений отдельные группы могут вообще не применять насилие, опасные для жизни и здоровья потерпевших. Такие действия в совокупности с иными обстоятельствами, не приведшими к наступлению тяжких последствий, могут привести к смягчению наказания по сравнению со случаями причинения тяжких телесных повреждений или даже со смертельным исходом. В последнем случае назначенное наказание может достигать своего максимального значения в случае полного или частичного сложения наказаний — 25 лет лишения свободы, в то время как нападение, не связанное с причинением смерти, наказывается по ч.2 ст.209 УК РФ до 15 лет лишения свободы.
Следует подчеркнуть, что в соответствии с ч. 2 ст. 209 УК не требуется, чтобы все члены банды принимали непосредственное участие в нападениях. Действия таких лиц квалифицируются как участие в банде, а не как пособничество, т.е. по ст. 209 УК, поскольку формы соучастия предполагают не только соисполнительство, но и распределение ролей, которое в банде осуществляется в уголовно - правовых рамках соисполнительства, и потому не требуют ссылки на ст. 33 УК.
Однако чревато ошибками расширительное толкование понятия участия в банде.
К примеру, если лицо дало согласие на вступление в банду, но не успело принять участия в ее практической деятельности, то содеянное нужно квалифицировать по ч. 2 ст. 209 со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК как покушение на бандитизм, ибо оно уже совершило действия, направленные на вступление в банду и даже было в нее принято, а не как приготовление к участию в банде[35].
Количество изъятого имущества, и его денежное выражение является также одним из обстоятельств, влияющих на степень общественной опасности бандитизма. Наиболее ярким показателем степени общественной опасности бандитизма является количество совершенных нападений, что характеризует стойкость умысла участников преступной группировки, устойчивый характер связи между ними.
Степень общественной опасности деяний, заключающий в себе признаки бандитизма, существенным образом повышается, если они совершаются лицом с использованием своего служебного положения, что находит свое выражение в установлении в санкции ч.3 ст.209 УК РФ более высокого нижнего и верхнего предела по сравнению с ч.1 и 2 данной статьи: от 12 до 20 лет лишения свободы. Для сравнения: ч.1 ст.209 УК РФ — от 10 до 15 лет лишения свободы, ч.2 ст.209 УК РФ — от 8 до 15 лет лишения свободы.
Бандитизм — умышленное преступление, совершаемое с прямым, заранее обдуманным и конкретизированным умыслом, который направляется и корректируется целью, выраженной в законе указанием на нападение. Всем участникам банды присущи одни и те же умыслы и цели, поэтому глубокую индивидуализацию по этим показателям вряд ли можно провести. Но у разных участников банды при единстве умысла и цели могут быть разные мотивы совершения общественно опасных деяний, которые желательно устанавливать с точки зрения их возможного влияния на назначаемое наказание. Тем более, что некоторые из них могут быть указаны в уголовном кодексе в качестве отягчающих.
Мотив в уголовном праве понимается как осознанный и конкретно определенный интерес, побудивший к совершению общественно опасного деяния, «… как сознательное побуждение, которым руководствовался субъект, совершая преступление».[36] В качестве побудительных мотивов может выступать не один, а сразу несколько, приведших лицо к желанию принять участие в банде или в совершаемых ею нападениях. Как правило, это прежде всего корыстный мотив, желание обогатиться или поправить свое материальное положение за счет совершения преступления. Применительно к несовершеннолетним участникам банды, не достигших 18-летнего возраста, это, как правило, подражание лицам более старшего возраста, желание быть с ним на равных, быть допущенными в их круг. Мотивы совершения бандитских нападений могут быть национальная, религиозная вражда, месть за правомерные действия, совершенные потерпевшим в прошлом. Эти обстоятельства предусмотрены п. «е» ст.63 УК РФ в качестве отягчающих и обязательно должны устанавливаться при рассмотрении конкретных уголовных дел.
Изучение личности лица, виновного в совершении бандитизма, предполагает детальное выяснение его поведения в совершенном нападении, а также степень его участия, его активности в банде. Наиболее опасной фигурой является руководитель и организатор банды, так как именно они формируют преступную группу и совершают прочие необходимые действия, обеспечивающие нормальное функционирование банды на уровне организованной вооруженной группы, укрепляют в остальных участниках решимость совершить преступное действие, направляет и руководит ими. В то же время указанные лица могут принимать самое активное участие и в непосредственно нападении, поэтому самым доскональным образом надо выяснять степень их участия во всех формах проявления названного преступления.
Индивидуализация ответственности и наказания должна иметь место и при назначении наказания второстепенным участникам. Тем не менее, изучение уголовных дел выявило некоторую однотипность и формализм в избрании меры наказания в отношении второстепенных участников банды, принимавших участие лишь в одном нападении или выполнении действий по охране похищенного имущества, содержанию квартир для сбора и проживания участников банды. Названным лицам, независимо от их возраста, отсутствия прежней судимости, при наличии положительной характеристики назначались наказания такие же, как и лицам, выполняющим тоже второстепенные функции, но имеющим ранее судимость, нигде не работающим, отрицательно характеризующимся[37].
Интересы борьбы с преступлениями против общественной безопасности вызывают необходимость пересмотра подходов в определении возраста уголовной ответственности. Реалии российского государства и международного сообщества свидетельствуют об активном использовании несовершеннолетних различными организованными преступными группами. К тому же подросток 14-15 лет, постоянно получая информацию через СМИ и другие каналы, вполне способен по уровню развития своей личности оценить противоправность своих действий[38].
Если в уголовном законодательстве реализуется принцип дифференциации ответственности и наказания, закладываются предпосылки для его индивидуализации, то суд при рассмотрении уголовных дел реализует их в каждом конкретном случае. В основе законодательно закрепленной дифференциации ответственности и наказания лежат характер и типовая степень общественной опасности преступления и личности виновного. Базой же индивидуализации наказания судом выступает индивидуальная степень общественной опасности преступления и личности виновных. Кроме того, критериями разграничения дифференциации и индивидуализации наказания выступают, во-первых, субъект – дифференциация осуществляется законодателем, а индивидуализация судом (судьей, председательствующим суда присяжных); во-вторых, акт, в котором закрепляются соответствующие итоги – уголовный закон и приговор (постановление, определение). Социальная значимость индивидуализации назначения наказания возрастает многократно при рассмотрении уголовных дел о бандитизме, поскольку в этом случае суду необходимо не только соразмерить тяжесть деяния и наступившие последствия, личность виновного и ряд других обстоятельств с мерой наказания, как это обычно имеет место в отношении лица, единолично совершившего преступление, но и строго дифференцировано определить вклад каждого участника банды в общий преступный результат и максимально индивидуализировать наказание в отношении каждого из них. Исходя из перечисленных в ст. 209 УК РФ форм проявления бандитизма, суд раздельно оценивает опасность деяний организаторов, руководителей банды, участников банды и участников, совершаемых бандой нападений.