Если производилась судебно-медицинская или судебно-психиатрическая экспертиза при помещении подозреваемого или обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар, в деле должны присутствовать два документа: постановление следователя с согласия прокурора о возбуждении перед судом ходатайства о производстве одной из указанных выше экспертиз; постановление судьи о разрешении производства данного следственного действия. Отсутствие одного из вышеуказанных документов или согласия прокурора, отраженного в постановлении следователя о возбуждении перед судом ходатайства о производстве следственного действия, влечет недопустимость использования заключения эксперта в качестве доказательства.
В случае, когда экспертиза проведена в отношении потерпевшего, в деле должно быть письменное согласие потерпевшего или его законного представителя на производство судебной экспертизы, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2, 4 и 5 ст. 196 УПК РФ. Отсутствие в деле письменного согласия потерпевшего делает полученное заключение недопустимым за изъятиями, указанными выше.
Если экспертиза была проведена в отношении свидетеля, должно быть письменное согласие свидетеля или его законного представителя на производство экспертизы во всех случаях. Его отсутствие влечет за собой недопустимость использования заключения эксперта.
2. Протокол ознакомления обвиняемого (подозреваемого), защитника с постановлением о назначении судебной экспертизы. При изучении протокола адвокату-защитнику следует обратить внимание на то, разъяснены ли права, предусмотренные ч. 1 ст. 198 УПК РФ, указанным выше субъектам, т.е. есть ли в протоколе их подписи, удостоверяющие, что они ознакомлены с постановлением. Отсутствие этих подписей является нарушением закона и ведет к признанию заключения эксперта недопустимым доказательством. Затем надо изучить, кто и какие ходатайства заявлял и каким образом они были обоснованы. Если ходатайство удовлетворено, то в деле должны быть постановление об удовлетворении ходатайства и измененное (новое) либо дополненное постановление о назначении экспертизы. В случае отказа в удовлетворении ходатайства следователь выносит об этом постановление и объявляет его лицу, заявившему ходатайство, под расписку. Если постановление об отказе в удовлетворении ходатайства защитник посчитает неправомерным и необоснованным, а заявленное ходатайство аргументированным, он может выбрать два варианта поведения, в зависимости от того, повлиял или нет такой отказ на допустимость заключения эксперта. Отказ может повлиять на допустимость заключения эксперта в качестве доказательства, например, в случае, когда эксперт подлежал отводу в силу того, что он ранее находился в служебной зависимости от потерпевшего, и на это ссылался в своем ходатайстве обвиняемый, а следователь отказался удовлетворить подобное ходатайство. Адвокат-защитник, установив это обстоятельство, должен заявить ходатайство об исключении доказательства - заключения эксперта. Если же отказ в удовлетворении ходатайства не повлиял на допустимость заключения эксперта в качестве доказательства (например, следователь отказался вносить в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительный вопрос эксперту), защитнику вначале следует выяснить, не улучшит ли положение обвиняемого ответ эксперта на тот вопрос, который следователь отказался вносить в постановление. Придя к выводу, что ответ эксперта на этот вопрос мог бы улучшить положение обвиняемого, следует заявить ходатайство о производстве дополнительной экспертизы.
В случае если судебная экспертиза проводилась в отношении потерпевшего, в деле может также присутствовать протокол ознакомления потерпевшего и (или) его представителя с постановлением о назначении судебной экспертизы, но только в отношении этого протокола действуют такие же правила наличия соответствующих процессуальных документов и изучения адвокатом-защитником, как и в отношении вышеуказанного протокола ознакомления.
3. Ходатайство эксперта. Этот процессуальный документ является факультативным и появляется в деле только в случае, когда в этом есть необходимость; например, когда эксперту недостаточно материалов для дачи заключения, он заявляет ходатайство о предоставлении ему дополнительных материалов. Если ходатайство удовлетворено, то в деле должно быть постановление об удовлетворении ходатайства. Если же следователь отказал в удовлетворении ходатайства, защитник должен выяснить причины такого отказа, а также как этот отказ повлиял на результаты экспертизы: ухудшил или улучшил положение обвиняемого по сравнению с том, что было бы при удовлетворении следователем ходатайства. Это следует установить в том числе и посредством допроса эксперта, если, конечно, адвокат признает в этом необходимость для защиты прав и законных интересов подзащитного. Если отказ в удовлетворении ходатайства ухудшил положение обвиняемого, то защитник в зависимости от оснований должен заявить ходатайство о производстве дополнительной или повторной экспертизы. Если же отказ следователя улучшил положение обвиняемого, следует промолчать, поскольку защитник не вправе ухудшать положение своего подзащитного.
4. Заключение эксперта. В нем указываются: дата, время и место производства судебной экспертизы; основание производства судебной экспертизы; должностное лицо, назначившее судебную экспертизу; сведения об экспертном учреждении, а также фамилия, имя и отчество эксперта, его образование, специальность, стаж работы, ученая степень и (или) ученое звание, занимаемая должность; сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом; объекты исследований и материалы, представленные для производства судебной экспертизы; данные о лицах, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методик; выводы по поставленным вопросам и их обоснование. Обычно также к заключению прилагаются материалы, его иллюстрирующие (фотографии, схемы, графики и т.п.); они являются составной частью заключения.
Если один из вышеуказанных элементов или какая-либо его часть не найдет своего отражения в заключении эксперта, защитнику следует выяснить причины такого отсутствия путем допроса эксперта, если это необходимо для защиты прав и законных интересов подзащитного. В зависимости от результата допроса эксперта нужно заявить одно из следующих ходатайств: об исключении доказательства - заключения эксперта; о производстве дополнительной экспертизы; о производстве повторной экспертизы.
В заключении может найти отражение вопрос, не поставленный следователем, но отмеченный экспертом в силу того, что установленное им обстоятельство имеет значение для уголовного дела. Защитнику здесь главное решить, действительно ли этот вопрос имеет отношение к уголовному делу, и если все же имеет, то обратить внимание на то, не вышел ли эксперт за пределы своей компетенции, отвечая на него; апробирована, утверждена ли методика ответа на этот вопрос; не двусмыслен ли вопрос и т.д. В случае, когда вопрос не имеет отношения к делу или выходит за компетенцию экспорта, ответ на него не имеет доказательственного значения. Если же методика ответа на подобный вопрос не апробирована, не утверждена или вопрос двусмыслен, ставится под сомнение достоверность полученных результатов.
5. Протокол допроса эксперта - факультативный документ, поскольку его появление возможно только по инициативе следователя либо подозреваемого, обвиняемого, от защитника и только для разъяснения или уточнения данного экспертом заключения. При этом допрос эксперта не может быть произведен до предоставления им заключения и по поводу сведений, ставших ему известными в связи с производством судебной экспертизы, если они не относятся к предмету данной судебной экспертизы. Нарушение этих требований позволяет адвокату-защитнику ставить вопрос о недопустимости показаний эксперта.
Всего сложнее ставить вопрос о недопустимости показаний эксперта в случае, когда допрос его проводился не в целях разъяснения или уточнения, а, по сути дела, для дополнения данного им заключения, хотя для этого по закону требуется уже производство дополнительной экспертизы. Чтобы заявить обоснованное ходатайство, надо внимательно разобраться в ситуации, используя предлагаемый в литературе примерный перечень случаев, когда производство допроса эксперта законно. Допрос эксперта может производиться в тех случаях, когда необходимо: разъяснить специальные термины либо формулировки, включенные в содержание заключения; устранить имеющиеся расхождения между выводами и исследовательской частью; описать в доступной форме использованные методики исследования; изложить более детально или последовательно процесс исследования материалов и объектов либо экспериментальной проверки фактических данных и т.д.[49].
6. Протоколы ознакомления подозреваемого, обвиняемого, его защитника с заключением эксперта, а также с протоколом допроса эксперта (если он есть) есть как в содержании протокола допроса эксперта, так и в качестве самостоятельных документов, приобщенных к материалам уголовного дела по поводу заключения эксперта; они также присутствуют в случае, если по поводу допроса эксперта у защитника возникли возражения, замечания, объяснения и ходатайства, в которых обычно представлены основания для производства дополнительной или повторной экспертизы. Если отказано в удовлетворении ходатайства о производстве дополнительной или повторной экспертизы, необходимо выяснить, почему. Если все же заявленные ходатайства обоснованы, то следует воспользоваться ими повторно, заявив их, конечно, в случае улучшения положения подзащитного.