На противагу Г.Ф. Шершеневичу, іншу схему розвитку заставного права в Російській імперії є А.С. Звоницький. Хоча варто звернути увагу на те, що по-різному дивлячись на хід розвитку заставного права, ці автори єдині в одному – кінцевим результатом є затвердження системи, близької за своїм характером до римської іпотеки. Він наголосив на тому, що “...у російській заставі абстрактне право власності ніколи не передавалося до терміну заставоутримувачу; тому дострокове володіння і користування заставоутримувача завжди являло собою похідний умовний характер”.
Поступово застава, з передачею володіння і користування почала зливатися з відчужуваними угодами і “економічне життя кинулося в русло... форми, що залишала річ до терміну в руках боржника”.
Отже, у 19 столітті в імперському законодавстві остаточно встановлюється нова система заставного права. Закладене нерухоме майно залишається в руках власника і при цьому немає необхідності передавати його в тримання кредитора.
Проте не дивлячись на прогресивність нової системи, дореволюційні цивілісти виділяють і низку її недоліків, що виявляються насамперед у непослідовності і незакінченості. У першу чергу зазнають критики заборони, накладені законодавцем на продаж закладеного нерухомого майна і на його перезакладення. Цивілісти виступали проти порядку, при якому з боку боржника не допускалося жодної зміни, окрім спадкоємного правонаступництва і при якому право застави в маєтку боржника могло належати тільки одному кредитору.
Зокрема, Л.В. Гантовер пише: “Нерозвиненість нашої застави укладається в утисненні боржника по відношенню розпоряджатися маєтком і кредитора – у праві передачі прав по заставній. Тим часом очевидно, що стиснення це не обумовлюється жодними юридичними поняттями: заставна своїм змістом передбачала право кредитора вимагати задоволення з закладеного маєтку, і була за суттю обтяженням цього маєтку.
Г.Ф. Шершеиевич зазначав: “Існування декількох послідовно встановлених заставних прав на ту саму річ створює послідовність у здійсненні цих прав і тому не суперечить ні логіці, ні кредиту”.
Пропозиції по поліпшенню й удосконаленню заставного права знайшли своє відображення в розроблених у першій половині 19 століття в проекті обновленого Цивільного положення і проекті Вотчинного статуту. Найважливіші риси цих проектів зводилися до наступного:
1. Одне й те саме майно могло бути віддано в заставу декільком особам. Відносини між заставоутримувачами визначалися послідовністю внесення заставних прав у Вотчинну книгу.
2. Заставне право носило іпотечний характер, тому заставоутримувач не набував права власності на нерухоме майно, яке складало предмети застави.
3. Придбані заставоутримувачем права на стягнені позички з заставника могли бути предметом угод як між заставоутримувачами, так і між ними і сторонніми особами.
4. Заставоутримувачі могли уступати один одному старшинство, а сторонні особи — здобувати права вимоги, забезпечені заставою.
На думку дореволюційних юристів, у проектах була досягнута рівновага інтересів заставоутримувачів і заставників, оскільки першим забезпечувалася досить велика можливість задовольнити свої вимоги, а другим — право розпоряджатися майном, що служило забезпеченням.
На практиці іпотечне кредитування до 1917 року проводилося за наступною схемою: органи місцевого самоврядування формували кредитні установи, які були основою системи, а кредитні ресурси формувалися насамперед шляхом використання іпотечних облігацій, що випускалися на муніципальному рівні. Кредитне суспільство було одночасно емітентом зобов’язань при їхньому випуску в обіг, позикодавцем при видачі іпотечного кредиту і заставоутримувачем при прийомі заставного майна для забезпечення кредиту.
Ці боргові зобов’язання були надійними і ліквідними. Кредитна установа приймала облігації для розрахунків по капітальному боргу, але не по відсотках, тим самим позичальник міг розраховуватись з нею її ж облігаціями.
Сума кредиту була на 40-50 відсотків нижче вартості заставного майна, що було не дуже вигідно, але забезпечувало і кредитній установі, і позичальнику відсутність кризових ситуацій. Важливо те, що по довгострокових іпотечних зобов’язаннях сплачувався більш низький відсоток, ніж по комерційних кредитах, а власне кредит був наймогутнішим стимулом для інвестицій.
Однією з особливостей іпотечного кредитування був спосіб державного контролю щодо емісії муніципальних цінних паперів, що надало змогу ширшого застосовування практики прийому цих паперів для оплати по казенних підрядах.
З огляду на сучасне цивільне законодавство, можливо було б корисним застосовувати використовувати основні принципи та засади іпотечного кредитування, які були поширені в Україні на початку XX століття.
Розвиток іпотеки в Україні, яка в той час входила в склад Російської імперії має свою історію.
В Україні, як частини Російської імперії, іпотечні відносини почали стрімко розвиватись після реформи 1861 року і досягли піку свого розквіту в 1910-1915 рр. Після проведення аграрної (Столипінської) реформи.
За радянських часів операції з іпотечного кредитування припинились через їх суперечність принципам планової командно-адміністративної соціалістичної економіки.
Український варіант іпотечного законодавства, а саме Закон “Про іпотеку”, видатні експерти оцінюють як один з самих прогресивних аналогів у Східній Європі. Закон визначає поняття предмета іпотеки, пріоритети прав кредитора, а також вимоги до іпотечного договору, іпотечної закладної, процедури реєстрації та стягнення боргу, в тому числі позасудові, які дозволяють якісно функціонувати первинному іпотечному ринку. Він не є кінцевою законодавчою умовою для утворення повноцінної іпотечної фінансової системи і повинен працювати поряд з іншими нормативними актами, а саме – з законами “Про державну реєстрацію майнових прав на нерухоме майно та їх обмежень” та “Про іпотечні цінні папери”.
У сучасних правових системах, включаючи нашу вітчизняну, іпотека розглядається як застава нерухомості, тобто застава найбільш коштовного майна. Вона забезпечує виключно дійсне зобов’язання, яке у свою чергу забезпечується заставним документом – іпотечним договором. Відповідно до цього майно не передається кредитору (іпотекодержателю) у власність або в користування, а залишається в боржника (інотекодавця), що дає йому можливість, як і раніше використовувати предмет іпотеки для задоволення власних інтересів. Іпотекодержатель (кредитор) вправі лише здійснювати контроль за цим використанням із метою не допустити погіршення чи зникнення предмета іпотеки.
З набуттям чинності Закону України “Про іпотеку” та прийняттям Кабміном Тимчасового положення “Про реєстрацію іпотек” розвиток іпотечного законодавства в Україні стрімко триває.
Економіка будь-якої держави вимагає розвитку виробництва, що опирається на джерела забезпечення надійного і довгострокового фінансування. Якщо порівняти вартість рухомого і нерухомого майна, можна зрозуміти, як зростають масштаби такого виду забезпечення зобов’язань, як іпотека.
Саме масовість кредитів, забезпечених іпотекою, являється основною передумовою виникнення основ функціонування іпотечної фінансової системи. Такі системи, що діють в сучасному світі, по їх основним характеристикам поділяються на однорівневі та двурівневі.
Однорівнева модель побудови іпотечного ринку діє в країнах, де банківська система має традиційно високий рівень капіталізації та фінансує власні активи за рахунок довготривалого залучення коштів на депозитні рахунки.
Двурівнева модель, яка вважається найбільш придатною для впровадження в Україні, передбачає функціонування роздрібного та оптового іпотечних ринків. Оператори роздрібного ринку, на якому масово надаються довготривалі кредити, забезпечені іпотекою, не обов’язково повинні мати власні довготривалі джерела фінансування. Активи у вигляді іпотечних кредитів рефінансуються з фондів ринку – секьюритизуються (трансформуються) шляхом продажу інвесторам забезпечених цінних паперів або безпосередньо рефінансуються під забезпечення іпотекою.
За таким механізмом право вимоги за іпотечними кредитами не продається, а випускаються цінні папери, забезпечені цими кредитами. Тобто, в цьому випадку іпотечні цінні папери виступають як емісійні. І має місце не процес укладання угод, а постійний процес трансформації кредитів у цінні папери та продаж останніх на фондовому ринку.
Механізм секьюретизації (трансформації) забезпечує декілька переваг перед операціями із продажу іпотечної позики одним кредитором іншому.
По-перше, фінансові установи, що надають іпотечні кредити, отримують механізм рефінансування через випуски цінних паперів із забезпеченням з паралельним зняттям ризиків, пов’язаних з кредитуванням.
По-друге, інвесторам та учасникам ринку цінних паперів надаються нові, високоліквідні фінансові інструменти.
Проте не кожний кредит, виданий під забезпечення нерухомістю, є іпотечним: необхідно, щоб він відповідав вимогам певного стандарту за цілим рядом параметрів.
Стандартизація сприяє здешевленню процедур надання та обслуговування іпотечних кредитів, що, в свою чергу, здешевлює їх для боржників. Одночасно кредити, які надаються будь-якими учасниками ринку, є однорідними, придатними для об’єднання у так звані іпотечні пули, придатні для інвесторів з точки зору рівня ризиків та інвестиційної привабливості інструментів фондового ринку, забезпеченого такими пулами.
Становлення іпотечної системи з використанням будь-яких моделей рефінансування кредитних установ можливо виключно за умови, що вони дотримуватимуться загальноприйнятих стандартів іпотечного кредитування. В ролі інвесторів, які купують іпотечні цінні папери, більш за все виступають організації, що залучають довгострокові кошти і мають законодавчо регламентовану структуру власних активів. Це, перш за все, пенсійні фонди, страхові компанії та ін.