Окремо слід висвітлити питання страхування предмета іпотеки. Закон “Про іпотеку” покладає на іпотекодавця обов’язок не просто застрахувати предмет іпотеки, а застрахувати його на повну вартість. Наводиться перелік обов’язкових ризиків, від яких предмет іпотеки має бути застрахованим. До таких ризиків віднесено: ризик випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування. Договір страхування укладається на користь іпотекодержателя, який у разі настання страхового випадку набуває право вимоги до страховика. Іпотечним договором на іпотекодавця може бути покладений обов’язок здійснити інші види страхування у зв’язку з передачею нерухомого майна в іпотеку.
Звертаючи увагу на особливий правовий режим нерухомого майна, яке є об’єктом державної чи комунальної власності, земельних ділянок, об’єктів незавершеного будівництва, законодавець встановив особливості та обмеження при передачі в іпотеку вищевказаних об’єктів нерухомості та при зверненні на них стягнення, що є доречним та об’єктивним.
Безсумнівною новацією в Законі України “Про іпотеку” є встановлення норм стосовно того, що іпотечний договір та договір, який обумовлює основне зобов’язання, можуть бути оформлені одним документом. Цей договір за формою і змістом повинен відповідати вимогам, встановленим Законом “Про іпотеку”, та вимогам, встановленим законодавством, стосовно договору, який визначає основне зобов’язання.
У випадку, якщо іпотекою забезпечується повернення позики, кредиту для придбання нерухомого майна, яке передається в іпотеку, договір купівлі-продажу цього нерухомого майна та іпотечний договір можуть укладатися одночасно.
Майно, яке вже є предметом іпотеки може бути повторно передано в іпотеку. В цьому випадку договір іпотеки може бути посвідчений лише за згодою попередніх іпотекодержателів, якщо інше не передбачено законом і попереднім договором іпотеки. У випадку коли в іпотеку повторно передається декілька об'єктів, які належать різним особам від них всіх потрібно отримати згоду на передачу цих об'єктів в іпотеку. Одночасно з посвідченням договору про іпотеку нотаріус, якщо це передбачено договором, накладає заборону на відчуження предмета іпотеки.1
Окрім вище визначених новацій, законодавчо вводиться новий вид цінних паперів “ЗАСТАВНА”, яка в свою чергу може впливати на ринок цінних паперів і надати йому нових обертів. Що таке заставна і яке місце вона займає в господарському іпотечному обігу?
Заставна — це борговий цінний папір, як засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов’язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов’язання — право звернути стягнення на предмет іпотеки. Заставна оформлюється, якщо її випуск передбачено іпотечним договором. Заставна може передаватися її власником будь-якій особі шляхом вчинення індосаменту. Наступний власник заставної має такі ж права, що мав іпотекодержатель згідно з договором, яким обумовлено основне зобов’язання, та іпотечним договором, на підставі якого була оформлена заставна.
У країнах Євросоюзу до 80 % кредитів видаються виключно під заставу нерухомості. Терміни повернення іпотечних кредитів сягають 40 років. В основі іпотеки знаходиться державна система оцінки та переоцінки нерухомості, яка є предметом іпотеки. Для оформлення таких довгострокових кредитів, банки залучають сторонні кошти через розміщення на фондовому ринку власних цінних паперів – іпотечних облігацій-заставних. У разі наявності заставної правочин про відступлення прав за іпотечним договором та основним зобов'язанням не посвідчується. У такому випадку відступдепня прав за іпотечним договором та основним зобов'язанням здійснюється шляхом виконання на заставній індосантом (особою, якій належить заставна) передавального напису (індосаменту) на користь іншої особи (індосанта) та передачі оригіналу заставної у порядку, установленому Законом.
На сьогодні в Україні випуск заставних в умовах іпотечних договорів, як правило не передбачається. Але на майбутнє, коли розвиток фондовою ринку та зріст кількості іпотечних компаній, які будуть надавати виключно іпотечні кредити, перевищить можливості банків, які на сьогодні кредитують під забезпечення нерухомістю, тоді значення та вартість заставної реально відобразить її місце в іпотечних правовідносинах.
Заставна підлягає державній реєстрації встановленому законом порядку разом з державною реєстрацією обтяження іпотекою відповідного нерухомого майна. Після реєстрації випуску заставної її оригінал передається іпотекодержателю. Форма боргового цінного паперу (заставної) встановлюється Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. На всіх оригінальних примірниках іпотечного договору робиться відмітка про оформлення заставної.
Заставна як борговий цінний папір виступає “стимулятором” ринкових відносин, надає можливість іпотекодержателю (власнику заставної) рефінансування власної діяльності. Іпотекодержатель має можливість до настання строку виконання боржником зобов’язань за заставною проводити операції з належними йому заставними шляхом залучення додаткових грошових коштів від інших осіб. Рефінансування може здійснюватися такими способами:
- відчуження (продаж) заставної шляхом вчинення індосаменту з компенсацією індосанту вартості заставної у встановленому сторонами розмірі;
- продаж заставної із зобов’язанням зворотного викупу (операція репо);
- передача заставної у заставу для забезпечення виконання зобов’язань перед іншими кредиторами;
- емісія іпотечних цінних паперів;
- іншим способом, який не суперечить закону.
Емітентом іпотечних цінних паперів можуть бути банки та інші фінансові установи, які мають право на здійснення такого виду діяльності відповідно до закону.
Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки. Це відбувається шляхом відповідного застереження у тексті іпотечного договору або шляхом укладання окремого договору між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений у будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя може передбачати:
- передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов’язання;
- право іпотекодержателя організувати продаж предмета іпотеки.
Закон України “Про іпотеку", котрий діє з 01.01.2004 року закріпив статтею 36 можливість позасудового врегулювання відносин іпотекодавця та іпотекодержателя щодо безспірного звернення стягнення на предмет іпотеки. Так, договором про задоволення вимог інотекодержателя можливо передбачити:
1. передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основною зобов'язання у порядку, встановленому ст. 37;
2. право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38.
Діючий Цивільний кодекс передбачає, що: -“В силу застави кредитор (заставодержатель) має у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави)”.1 А згідно з Законом “Про іпотеку”, де у ст. 3: - “У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки”.
Виходить, що іпотечний договір одразу повинен передбачити можливість досудового врегулювання відносин одним із способів, передбаченим законом, або ж у нього вносяться зміни, котрі дають можливість сторонам регулювати це право. До того ж, законодавець закріпив положення про те, що договором про задоволення вимог іпотекодержателя також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі.
Зазнали суттєвих змін і норми, регулюючі підстави та порядок для звернення стягнення на предмет застави. Відповідно доЗакону “Про іпотеку”,звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. У разі порушення основного зобов’язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцюта боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця,письмову вимогу про усунення порушення.В цьому документізазначається стислий перелік порушених зобов’язань, вимога про виконання порушеного зобов’язання у строк не менше ніж тридцять днів та попередження про
звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, він вправі розпочати процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки.
З введенням нового виду звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме договору про задоволення вимог іпотекодержателя законодавством передбачається можливість позасудового врегулювання спору. Важливу роль у цьому процесі відведено нотаріусам.