Однако описание объективной стороны состава 286 УК РФ указывает на то, что превышение должностных полномочий – преступление, которое может быть совершено только в форме действия. В юридической литературе высказывалось мнение, что указанное деяние может быть совершено как в форме действия, так и путем бездействия. В данном случае приводится пример о невыполнении постановления об освобождении из-под стражи начальником СИЗО[11].
Анализ судебно-следственной практики показывает, что данный пробел, существующий уголовном законодательстве, преодолевается двумя способами.
Первым способом является квалификация преступного бездействия по ст. 286 УК РФ (показательным примером является квалификация укрывательства преступлений, отказ регистрации заявлений и т. п. по ст. 286 УК РФ). Однако, как уже отмечалось, эта квалификация выходит за пределы диспозиции статьи, предусматривающей ответственность за превышение полномочий. Второй способ – квалификация указанных видов преступного бездействия по ст. 285 УК РФ при наличии необходимых признаков субъективной стороны (в данном случае можно привести пример умышленного нереагирования на правонарушение из корыстной заинтересованности лицом, обязанным их пресекать). В теории уголовного права было высказано мнение, что квалификация преступного бездействия должностного лица по ст. 285 УК РФ является фактически «применением уголовного закона по аналогии, что само по себе недопустимо и противоречит закону. Существующая практика привлечения должностных лиц за умышленное неисполнение ими своих служебных обязанностей к ответственности по ст. 285 УК РФ, как за злоупотребление должностным лицом своими служебными полномочиями, есть нарушение принципа законности, установленного ст. 3 УК РФ и запрещающего применение уголовного закона по аналогии».
По нашему мнению, в данном случае аналогия отсутствует, но, как и
при квалификации по ст. 286 УК РФ, имеет место расширительное толкование уголовного закона. Таким образом, ни один из используемых практикой вариантов квалификации нельзя признать оптимальным. Причем при оценке содеянного как злоупотребления должностными полномочиями возникают дополнительные сложности при установлении отсутствующих в составе превышения признаков субъективной стороны, характеризующих мотивы данного преступления.
Если с посылкой о двойственной природе прав и обязанностей должностного лица, безусловно, необходимо согласиться, то вывод автора о квалификации содеянного как злоупотребления должностными полномочиям, на наш взгляд, недостаточно корректен. В случаях, указанных в законе, право должностного лица перерастает в обязанность и невыполнение этой обязанности есть «нарушение использования установленного законом порядка реализации принадлежащих лицу полномочий», что, собственно, и является одним из видов превышения должностных полномочий.
В уголовном законодательстве большинства государств постсоветского пространства умышленное неисполнение должностным лицом своих служебных обязанностей выделяют в самостоятельный состав преступления, при этом в данных кодексах остаются также и составы злоупотребление должностными полномочиями и их превышение. Так, умышленное неисполнение должностным лицом своих служебных обязанностей отдельно выделено в самостоятельные преступления в Республике Беларусь (ст. 425), УК Республики Узбекистан (ст. 208), УК Латвийской Республики (ст. 319), также в Модельном уголовном кодексе для государств – участников СНГ наряду с составом «злоупотребление служебным положением» (ст. 301) предусмотрена ответственность за умышленное бездействие по службе (ст. 302).
Мы считаем, что Уголовный кодекс РФ необходимо дополнить нормой, предусматривающей ответственность за умышленное неисполнение должностным лицом своих полномочий. Однако выделение ее в самостоятельную статью нам представляется избыточным. Как ранее уже было сказано, умышленное неисполнение должностных полномочий по своей юридической природе представляет собой ни что иное, как их превышение по процедурной форме (при наличии должного основания лицо не реализует предусмотренную законом процедуру, тем самым выходя за границы своих полномочий). Таким образом, мы предлагаем изложить диспозицию статьи 286 УК РФ следующим образом: «Совершение должностным лицом действий, явно выходящих за его полномочия, а равно сознательное неисполнение своих должностных полномочий, которые оно должно и могло было совершить, если это повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, – …». Подобная редакция должна восполнить существующую проблемность законодательства и в полной мере будет соответствовать специфике юридической природы превышения должностных полномочий.
В рамках рассмотрения вопроса о юридической природе превышения должностных полномочий одной из центральных проблем является выявление соотношения категорий «злоупотребление должностными полномочиями» и «превышение должностных полномочий». Понятия «злоупотребления полномочиями» и «превышение полномочий» достаточно активно используются в тексте действующего уголовного закона – они включены как необходимый признак объективной стороны в диспозиции преступлений, предусмотренных ст. 201, 202, 203, 285, 286 УК РФ. При конструировании составов преступлений, предусмотренных ст. 108 и ст. 114 УК РФ, законодатель также говорит о превышении – но не полномочий, а права – права на необходимую оборону или на задержание лица, совершившего преступление.
Установление содержания и выявление соотношения указанных категорий в конечном итоге может способствовать максимально корректной законодательной регламентации ответственности за указанные виды преступления и их точной и безошибочной квалификации в текущей следственно-судебной практике. На сегодняшний день подобная квалификация практически невозможна: это связано с тем, что составы злоупотребления и превышения должностными полномочиями близки по конструкции. Оба преступления посягают на один и тот же объект, совершаются умышленно специальным субъектом. «Квалификация по ч. 1 ст. 286 на практике встречается сравнительно редко, поскольку бывает непросто провести грань между злоупотреблением и превышением. Ведь и при злоупотреблении виновный может совершать действия, которые не вправе совершать никто»[12].
Базовой категорией, с которой необходимо начинать анализ, выступает категория «злоупотребление». В самом общем виде под злоупотреблением понимается «употребление во зло, на худое дело, во вред себе или другому,
извращать, обращать хорошее средство на худое дело». Под данным термином понимается также «употребление во зло, незаконно или недобросовестно: злоупотребление властью. Злоупотребление – обычно, проступок, состоящий в незаконном, преступном использовании своих прав, возможностей»[13].
Производным от этого понятия является понятие «злоупотребление правом». Злоупотребление правом определяется обычно как незаконное использование права, то есть как использование его вопреки нормативно установленному порядку. Данная категория имеет межотраслевой характер, но разрабатывается она преимущественно в науке гражданского права, в рамках которого злоупотребление правом понимается как особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему закона общего типа поведения. В статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации легально определены пределы осуществления прав. Так, указано, что «не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах».
При этом единая научная позиция по поводу существования и юридической природы злоупотребления правом в отечественной правовой науке не сформировалась.
Во-первых, он понимает содержание субъективного права как включающее в себя возможное поведение лица, «тогда как осуществление права есть совершение реальных, конкретных действий, связанных с превращением этой возможности в действительность».
Во-вторых, содержание права всегда определяется законом, тогда как процесс реализации права зависит от воли управомоченного лица. Таким образом, рассматриваемые категории соотносятся как объективное и субъективное.
Этот подход, по нашему мнению, можно именовать формальным.
Существует также третья позиция, согласно которой злоупотребление правом представляет собой осуществление субъективного права в противоречии с его назначением либо в противоречии с общепризнанной и защищенной законом целью или в противоречии с господствующей моралью общества[14]. Этот подход мы предлагаем называть целевым или телеологическим.
При этом применительно к уголовному праву, как нам кажется, «работает» телеологическая концепция злоупотребления правом. По сути дела, говоря об уголовно-правовых формах злоупотребления, мы ведем речь о ситуациях, когда формальные предписания по основаниям и процедуре использования права соблюдаются, но цели использования прав противоречат законодательным (например, оценка как уклонения от уплаты налогов практик, так и называемой налоговой оптимизации применительно к редакции норм о налоговых преступлениях до ФЗ РФ от 8 декабря 2005 года, или лжепредпринимательство как уголовно-наказуемая форма злоупотребления правом на свободу предпринимательской деятельности). Причем обращает на себя внимание, что само по себе понятие злоупотребления правом законодатель в этих случаях не использует. В ситуации же нарушения процедуры реализации принадлежащего лицу права (формальная концепция злоупотребления