Акти досудового слідства, на яких обґрунтовує своє рішення суддя (наприклад: протокол огляду місця події, протокол обшуку і виїмки, протокол вилучення речових доказів і т.д.), можуть містити суттєві помилки, перекручення та неповноту даних, що також може вплинути на відповідність вироку суду обставинам справи, його справедливість та істинність. Суддя, обґрунтовуючи свій вирок на процесуальних актах органів досудового слідства, сприймає їх на віру, бо іноді перевірити їх об’єктивність практично неможливо.
Ось, як про це пише В.П.Данєвський: „Следователь, задавшись целью найти необходимое в данном помещении, создав себе нередко определённый взгляд на дело и весь план действий, тщательно ищет и, если находит искомое или что-либо к нему подходящее, укрепляется в своём взгляде и плане. Если он ведёт дело серьёзно и с жаром, увлечён своими планами, то он или не видит ничего другого, или поверхностно скользит по нему, т.е. видит, но не воспринимает тех следов и указаний, которые могут поколебать его представление. Таковы, по нашему мнению, психологические основания односторонних действий следователя при обыске, образованию которых ничто не препятствует, кроме случайностей, резко бьющих в глаза и до очевидности не примиряющихся с взглядами следователя. При дополнении же следствия и ещё в меньшей мере на следствии судебном - много труднее, часто и невозможно проверить и восстановить недоделанное и не сделанное во время обыска. Не менее важен и осмотр местности, данные которого часто решают исход процесса. Между тем, в протоколе осмотра значится всё то, что говорит в пользу обвинения: обстоятельства противные, говорит Франческо Каррара, „ни во что ни ставятся” и в нём о многом умалчивается. Защита не допустила бы таких пробелов, а суд имел бы при решении дела полный материал: на суде защитник не смел бы опорочивать протоколы осмотра, смущая тем судей и присяжных и вырывая у них иногда несправедливые оправдания. Известно также, что повторить осмотр местности далеко не всегда возможно: время, посторонняя рука могут изгладить следы, изменить физиономию местности. Обвиняемый невинный может пострадать от такого осмотра, виновный - оправдается, т.е. интересы правосудия, уголовной репрессии и интересы личности одинаково страдают...”[92]
Перед органами досудового слідства необхідно ставити завданням не встановлення і закріплення всіх доказів, а лише тих, без яких неможливе здійснення подальшого судочинства. Ці органи зобов’язані оперативно і якісно встановити і закріпити джерела доказової інформації, які у подальшому успішно можуть застосовуватись в інтересах правосуддя. Такий кримінальний процес ми дійсно можемо називати змагальним, економним і спрямованим на встановлення істини у справі.
Що стосується речових доказів, то вони можуть бути спотворені, пошкоджені, або навіть і знищені. Використання таких доказів безперечно є шляхом до судової помилки, для відступу від вимоги встановлення істини у справі.
Ще однією процесуальною помилкою, якої може допуститися суддя при формування внутрішнього переконання, є порушення вимог належності та допустимості доказів[93]. Помилка суду у визначенні кола обставин, що відносяться до справи, тобто об’єктивної основи, може призвести до неправильного вирішення питання, яке стосується належності доказів. Це виражається у тому, що у справі не збираються необхідні або збираються непотрібні докази[94]. Помилка допустимості доказів виражається в тому, що в судовий процес потрапляють докази, які отримані з порушенням закону (наприклад, не можуть розглядатися як доказ анонімні показання, показання „по слуху” і т. ін.)[95].
М.М. Кіпніс у результаті дослідження, присвяченого проблемі допустимості доказів, дійшов висновку, що допустимість доказів включає в себе чотири критерії:
1) наявність належного суб’єкта, який вповноважений проводити процесуальну дію, спрямовану на отримання доказів;
2) належне джерело фактичних даних (відомостей, інформації), що становить зміст доказу;
3) належна процесуальна дія, що використовується для отримання доказу;
4) належний порядок проведення процесуальної дії (судової чи слідчої), що використовується, як засіб отримання доказів[96].
Порушення цих вимог є шляхом до помилки допустимості доказів[97].
Крім того, виникають й інші питання, що стосуються умов формування внутрішнього переконання. Зокрема, як система оцінки доказів за внутрішнім переконанням працює в умовах змагальності та за її відсутності в кримінальному судочинстві? Як вона діє при безпосередній оцінці доказів та при оцінці протоколів органів досудового слідства? Як вона діє при безперервному судовому розгляді справи і при наявності тривалих перерв у її розгляді?
Суттєвий вплив на формування внутрішнього переконання судді відіграє й те, чи безпосередньо він знайомиться з доказами у справі чи через протоколи органів досудового слідства. На думку автора, формування внутрішнього переконання судді у справі повинно відбуватися з урахуванням вимог принципу безпосередності. У відповідності з цим принципом суддя має особисто знайомитись з первинними доказами та з їх джерелами[98]. Тільки за таких умов можна досягти певного рівня „чистоти” у формуванні внутрішнього переконання судді. При формуванні внутрішнього переконання користуватися протоколами органів досудового слідства необхідно лише у виключних випадках, коли оригінали доказів та їх джерела знищені, або недоступні для безпосереднього користування (наприклад, коли потерпілий помер на момент розгляду справи в суді, а збереглися протоколи допиту з його показаннями). „Зловживання” протоколами досудового слідства під час розгляду справи може призвести до формування суддею не свого внутрішнього переконання, а „запозичення” ним переконання яке склалося у слідчого на досудовому слідстві. Протоколи досудового слідства у більшості випадках мають відбиток суб’єктивних поглядів, переконань слідчого у справі.
Негативний вплив на формування внутрішнього переконання судді відіграють тривалі перерви між судовими засіданнями (які можуть розтягуватися на місяці) під час розгляду справи. При цьому втрачається цілісність формування внутрішнього переконання судді. Докази у справі розглядаються не в сукупності, а відірвано один від одного. Окремі факти суддею взагалі можуть бути забуті, або залишені поза увагою. Тому у судді не може скластися повноцінне внутрішнє переконання у підсумку розгляду всієї справи. Така побудова кримінального судочинства є шляхом до судових помилок та спотворення істини у справі.
Щоб запобігти судових помилок, досягти „чистоти” формування внутрішнього переконання судді за допомогою всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи в теорії кримінально процесу необхідно виробити правила, які повинні допомогти віднайти істину.
Ще Декарт, в своїй роботі “Міркування про метод...”[99], давав чотири золотих правила для кожного дослідника істини:
1. Ніколи нічого не визнавати достовірним, поки достовірність ця не стане зовсім очевидною, тобто необхідно старанно запобігати упередженості і квапливості у висновках і обґрунтовувати свої роздуми тільки на тому, що уявляється розуму настільки ясно і чітко, що не виникає підстав для сумнівів.
2. Будь-яке важке завдання необхідно розділяти на стільки частин, на стільки це можливо і необхідно для найкращого його вирішення.
3. Дослідження необхідно проводити у певному порядку, починаючи з самих простих речей та найбільш зручних для пізнання, щоб мало-помалу досягти, начебто по сходинках, пізнання речей, найбільш складних передбачаючи зв’язок навіть і між такими предметами, які не слідують один за одним у природному порядку.
4. Необхідно вести облік всіх фактів і робити їх огляд настільки вичерпно, щоб можна було б бути впевненим, що нічого не пропущено.
Ці основні правила повинні застосовуватися всюди, де людина шукає істини на підставі фактів, за допомогою яких розкриваються або діють закони природи, або причини, що викликають які-небудь зміни у зовнішньому або внутрішньому світі[100].
Застосовуючи ці правила для дослідження істини через всебічне, повне та об’єктивне дослідження обставин справи в кримінальному судочинстві, ми отримуємо наступні керівні начала, яких необхідно дотримуватися при доказуванні та формуванні внутрішнього переконання судді у кримінальній справі:
1. Запобігати упередженості про винність особи, поки не будуть отримані факти, які не містять серйозних сумнівів ні в тому, що злочин дійсно мав місце, ні в тому, що він вчинений підсудним. Дізнавач, слідчий, суддя повинен вислуховувати свідків чесно, сприймати все, а не тільки те, що придатне для обвинувачення, тримаючи свою душу відкритою, як кажуть англійці (keep his mine open!), і непотрібно піддаватися впливу суспільного афекту, який Вольтер затаврував влучним словом: “la demence de la canaille” (рос. “безумие сволочи”). У кожній кримінальній справі повинен бути обов’язково такий вирішальний, фундаментальний доказ, який, при самих різних особистих поглядах на справу, сам по собі залишався б твердим і відправним пунктом для обвинувачення... Поспішність у висновках і упередженість – ось зло, яке необхідно запобігати тому, на кого покладено обов’язок доказувати винність. Чесну упередженість, якою частенько виправдовують тенденційність у правосудді, ми не допускаємо. Хто є чесним, той прагне до справедливості, а справедливість не допускає упередженої думки про винність...
Необхідно напрацьовувати звичку до всебічного, повного та об’єктивного дослідження обставин справи, необхідно виробляти вміння керувати своїми почуттями, щоб позбавлятися упередженості думок, навіть тоді коли ці думки викликані обстановкою розгляду справи.