Основываясь на объективном критерии, следует признать, что хищение надлежит признать тайным и в том, случае, когда имущество изымается из владения собственника в его присутствии, но он по тем или иным причинам (глубокий сон, состояние сильного опьянения, обморок и т.п.) не мог осознавать значение и смысл происходящего криминального события. Например, 15 июля 2004 г. около 14 часов Востриков С.С., имея умысел на тайное хищение чужого имущества, путем подбора ключа незаконно проник на склад, где находился спящий сторож Казанцев Г.Е. Востриков С.С. подошел к Казанцеву Г.Е. и убедившись, что последний спит, находясь в состоянии сильного алкогольного опьянения, из склада похитил телевизор «Сони», после чего вышел из склада и захлопнул дверь.[19]
Хищение признается тайным (кражей), когда оно совершается в присутствии каких-либо лиц, и как говорится, на глазах у них, но они воспринимают акт завладения имуществом как вполне правомерный, не подозревая того, что он в действительности носит преступный характер.
Тайным является хищение, совершаемое вором в присутствии лиц, неспособных по возрасту, например детей, умственному развитию сознавать уголовно-противоправный характер изъятия чужого имущества и оказывать противодействие его совершению или, во всяком случае, свидетельствовать именно о таком характере действий расхитителя, а также в ситуациях, когда третьи лица, осознавая преступность деяния, не дают об этом знать похитителю. Хищение не перестает быть тайным, когда виновный действует на глазах своих близких родственников, рассчитывая, что он не встретит противодействия со стороны указанного лица.
Суммируя сказанное об объективном критерии оценки способа совершения хищения чужого имущества в качестве тайного (кражи), необходимо подчеркнуть, что он имеет место лишь в тех случаях, когда его собственник, законный владелец, посторонние лица, не являющиеся соучастниками или родственниками виновного, заведомо для него не сознавали или не имели объективной возможности осознавать преступный характер действий вора на что, собственно, и рассчитывал похититель.
При всей важности объективного критерия оценки способа хищения чужого имущества как тайного либо как открытого основное и решающее значение придается в судебно-следственной практике субъективному критерию, намерению самого расхитителя действовать тайно от всех, не причастных к преступлению лиц, его внутреннему убеждению, что изъятие имущества из владения собственника совершается незаметно, скрытно как для последнего, так и посторонних граждан. Субъективное убеждение лица о том, что совершаемое им хищение незаметно для посторонних лиц должно основываться на определенных объективных фактах, соответствующих реальной ситуации события преступления. Они могут быть самыми разнообразными: полное отсутствие в месте совершения преступления вообще каких-либо лиц, сон сторожа охраняемого объекта и так далее. По этим соображениям, если расхититель субъективно убежден, исходя из реальной обстановки совершения преступления, что он действует тайно, незаметно для других лиц, но фактически кто-то за процессом изъятия имущества, например, житель соседнего дома из окна своей квартиры, о чем преступник не знает и не догадывается, содеянное образует состав кражи, а не грабежа.
Не является хищением обращение в свою пользу или пользу других лиц имущества, которое уже выбыло по тем или иным причинам из обладания собственника. Причины, по которым это произошло, могут быть различными: действия стихийных сил природы (ураган, наводнение, землетрясение и т.п.), утрата имущества в следствии забывчивости или небрежности, невнимательности собственника или владельца вещи и др. Во всяком случае, когда субъект обнаруживает (находит) такое имущество, оно находится как бы в безнадзорном состоянии, ибо ни одна организация или физическое лицо не осуществляет владение этим имуществом. Имущество нельзя считать вышедшим из владения организации или физического лица до тех пор, пока оно находится в сфере хозяйственно-производственной деятельности этой организации, или оставлено лицом в определенном месте (вещи на пляже, когда хозяин пошел покупаться, у магазина и т.д.).
По уголовному кодексу РСФСР 1960 г. обращение в свою пользу или пользу других лиц найденного или случайно оказавшегося у лица чужого имущества (присвоение находки) считалось преступлением. по УК РФ это деяние декриминализовано.
В то же время нужно иметь в виду, действия лиц, совершивших в условиях стихийного или иного общественного бедствия хищение чужого имущества путем изъятия его из помещений организаций, предприятий и учреждений, жилищ или иных построек, независимо от того, подвергались они разрушению они или нет, следует квалифицировать в зависимости от умысла или обстоятельств преступления как кражу, грабеж или разбой. Таким же образом должны квалифицироваться посягательства на имущество, имевшееся при раненых или погибших гражданах.[20]
Изъятие имущества и обращение его виновным в свою пользу обычно происходят одновременно, совершаются одним действием. Если же процесс хищения имеет протяженность во времени, то именно указание на обращение имущества в пользу виновного характеризует момент окончания преступления, когда виновный противоправно приобретает возможность распоряжаться и пользоваться чужим имуществом как своим собственным.
Для признания хищения оконченным не требуется, чтобы виновный фактически воспользовался вещью, начал ее эксплуатировать, извлек из нее какую-то выгоду. Рассматривая вопрос о моменте окончания кражи, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении №29 от 27.12.2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» указал, что кража считается оконченной, если имущество изъято, и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению.[21]
Зачастую бывают случаи того, что виновный возвращает похищенное или возмещает причиненный имущественный ущерб. Как быть в таких случаях? Вышеуказанные действия виновного лица не устраняют, как правило, состава преступления. Но все указанные действия виновного должны учитываться судом при индивидуализации ответственности и наказания.
Отсюда следует, что если виновный совершил определенные действия, направленные на завладение чужим имуществом, но еще не получил возможности распоряжаться этим имуществом как своим собственным, содеянное квалифицируется как покушение на хищение чужого имущества. Исключение составляют разбой и вымогательство, вопрос о моменте окончания которых решается иначе. Возвращение похищенного или возмещение причиненного имущественного вреда виновным после того, как хищение было окончено, как правило, не устраняет состава преступления, но должно учитываться судом при индивидуализации ответственности и наказания.
Определенные трудности возникают в судебно-следственной практике при установлении момента окончания хищения с охраняемых объектов и территорий. Такое хищение не может считаться оконченным, пока имущество не вынесено с территории охраняемого объекта, даже если это имущество было обособлено и подготовлено для последующего выноса или состоялся разговор с работником охраны. Нельзя также считать оконченным хищение, если вынесена часть имущества при наличии умысла на хищение целого. Так, например, работник цеха ООО «Сиблюкс» Мурзин А.С. в течении 5 дней выносил через проходную предприятия запчасти к оконному блоку для дальнейшей его сборки и продажи. При выносе очередной детали он был задержан на проходной сотрудниками охраны. В ходе предварительного следствия действия Мурзина А.С. были квалифицированы как покушение на кражу, т.е. ст. 30 и ст. 158 УК РФ.[22]
Обязательными объективными признаками хищения являются противоправность и безвозмездность изъятия (хищения) чужого имущества в свою пользу или пользу других лиц.
Противоправность изъятия (или) обращения означает, что хищение осуществляется не только способом запрещенным законом, но и при отсутствии у виновного прав на это имущество (субъективная противоправность). Это означает, что перевод имущества в фактическое обладание виновного осуществляется без каких-либо оснований для этого и без согласия собственника или законного владельца. Похитивший имущество хотя и владеет, пользуется и распоряжается им как собственным, но юридически собственником не становится. Хищение не влечет за собой утрату собственником права на похищенное имущество. Изъятие имущества, правомерность которого оспаривается субъектом (организацией или гражданином), не образует хищения, даже если оно совершено одним из способов, названных в ст. 158-163 УК РФ. Такие действия могут быть, при соответствующих условиях расценены как самоуправство (ст. 330 УК РФ).
Безвозмездным считается изъятие имущества без предоставления взамен эквивалентного возмещения деньгами, другим имуществом, своим трудом и т.д.
Если в процессе завладения имуществом собственнику предоставляется соответствующее возмещение, то такие действия нельзя считать хищением, поскольку они не причиняют имущественного вреда.