Однако в России также возможен аспект осуществления права на здоровье как распоряжение своим здоровьем. Возьмем хотя бы ситуацию по проведению медицинского эксперимента па здоровых людях - добровольцах с целью решения вопроса о ходе развития болезни, выявления eё возбудителей, выбора оптимального способа лечения и допустимости его практического применения или создание модели экстремальных условий для выяснения порога человеческих возможностей. Например, сотрудница Центрального института усовершенствования врачей в порядке эксперимента по своему желанию была заражена малярией и мосле первых признаков недомогания лекарств не принимала. Эксперимент был прекращен после жесточайшей депрессии (температура достигла 41,5 градусов) После выздоровления приступы лихорадки периодически возобновлялись в течение полугода[70].
Порядок проведения биомедицинских исследований с привлечением человека в качестве объекта определен в ст.43 Основ законодательства об охране здоровья граждан. К необходимым условиям относятся полная предварительная информация о предстоящем эксперименте, свободное письменное согласие гражданина-объекта исследования, предварительное проведение лабораторного эксперимента, осуществление эксперимента в учреждении государственной или муниципальной системы здравоохранения.
Рассмотрим подробнее эти условия. Прежде всего, гражданину-объекту исследования должна быть представлена полная информация о целях, методах, продолжительности, ожидаемом результате, побочном эффекте и другом возможном риске. Участник информируется перед началом эксперимента, а также в период его проведения, если предварительная информация получила коррективы. Гражданин должен обязательно быть уведомлен также о том, что он вправе отказаться от участия в исследовании в любое время до его начала или требовать прекращения эксперимента на любой стадии.
Непременным условием медицинского исследования является добровольное согласие испытуемого в письменной форме. Чтобы исключить скрытые формы принуждения в ст.29 Основ законодательства об охране здоровья граждан вводится запрет проведения биомедицинских исследований с привлечением в качестве объекта лиц, задержанных, заключенных под стражу, отбывающих наказание в местах лишения свободы либо заключенных под административный арест.
Безусловно, необходимо предварительное проведение лабораторного эксперимента. Но на наш взгляд это условие лишь составная часть требования о научной обоснованности эксперимента. Научная обоснованность подтверждается тем, что исследование имеет разработанную методику, оформляется протоколом (другим документом), регистрируется медицинскими приборами, кино-, фотоаппаратурой, иной техникой, иногда проводится в присутствии свидетелей (наблюдателей), базируется на результатах лабораторного эксперимента.
Обязательность проведения биомедицинскою исследования в учреждении государственной или муниципальной системы здравоохранения вызывает сомнения. Считаю, что в качестве альтернативы можно осуществлять исследование под контролем этих учреждений. Последнее предложение реализуется в случае проведения биомедицинского исследования в космосе, под землей, под водой и т.п.
Законодательство необходимо дополнить еще рядом условий. Bo-первых, при проведении эксперимента должен обеспечиваться приоритет интересов его участника перед интересами науки и общества. Эксперимент надо прекратить, если возникнет риск гибели или необратимого ухудшения здоровья добровольца или нарушаются его другие права и интересы[71].
Во-вторых, необходимо решить вопрос о вознаграждении и возмещении возникшего вреда у участника эксперимента. Вознаграждение и возмещение вреда не противоречат моральным принципам общества и должны компенсироваться организацией, ответственной за подготовку и проведение исследования.
В-третьих, письменное согласие испытуемого недостаточно для оформления отношений с учреждением здравоохранения, поскольку защищает интересы только этого учреждения. Было бы правильно ввести обязательную письменную форму договора о проведении биомедицинского исследования с указанием всех условий.
Считаю, что нет оснований характеризовать медицинский эксперимент на здоровых людях-добровольцах как вмешательство в личные права человека, совершаемое в связи с исследованиями в области медицины. Поскольку участвуя в эксперименте, гражданин осуществляет свое право на здоровье в порядке, предусмотренном законодательством.
Правомочие по распоряжению своим здоровьем проявляется также в возможности отказа гражданина от медицинского вмешательства или требования его прекращения. При этом гражданину должны быть объяснены возможные последствия. Отказ от медицинского вмешательства с указанием возможных последствий оформляется записью в медицинской документации и подписывается гражданином и медицинским работником (ст.33 Основ законодательства об охране здоровья граждан).
Существуют определенные ограничения при реализации этого правомочия. Допускается оказание медицинской помощи (медицинское освидетельствование, госпитализация, наблюдение и изоляция) без согласия граждан в отношений страдающих заболеваниями, представляющими опасность для окружающих, в отношении лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами, или лиц, совершивших общественно опасные деяния, на основаниях и в порядке, установленных законодательством РФ.
Правомочие по распоряжению своим здоровьем осуществляется и путем включения договора донорства, поскольку при этом нарушается телесная оболочка и возникает риск временного или постоянного ухудшения состояния здоровья. Закон установил пределы реализации этого правомочия.
Донором может быть только совершеннолетний и дееспособный гражданин. При изъятии костного мозга возраст не имеет значения, при изъятии крови донор должен быть не старше 60 лет.
Живой донор должен находиться с реципиентом в генетической связи, за исключением случаев пересадки крови и костного мозга. Перед операцией донор проходит медицинское освидетельствование, результатами которого и подтверждается, что здоровью донора не будет причинен вред. При трансплантации органов и тканей (помимо крови) консилиум врачей-специалистов констатирует, что донору не будет причинен значительный вред.
Донорство крови может быть как возмездным, так и безвозмездным. В Законе "О трансплантации органов и (или) тканей человека" предусмотрено, что органы и ткани (помимо крови) не могут быть предметом купли-продажи. Предпочтительнее признать возможным возмездное донорство, при этом следует говорить не о вознаграждении за предоставленные органы и ткани, а о компенсации донору за причиненные неудобства, физические и моральные страдания, риск возможного ухудшения здоровья. Соответственно нужно считать возмездную сделку донорства не разновидностью договора купли-продажи, а договором особого рода.
Пока забор и заготовка органов и тканей разрешается в государственных учреждениях здравоохранения, но полагаю, что в дальнейшем донор должен быть свободен в выборе приобретателя его органов и тканей. В договоре донорства можно было бы предусмотреть передачу трансплантанта посреднику с указанием предоставить его затем конкретному реципиенту.
Заключая договор донорства и реализуя тем самым правомочие по распоряжению здоровьем, гражданин становится носителем целого комплекса относительных прав и обязанностей (право на информацию о предстоящей процедуре и ее последствиях, право отказаться в любой момент от донорства, обязанность сообщить сведения о перенесенных или имеющихся заболеваниях и др.).
Иногда гражданин осуществляет правомочие по распоряжению своим здоровьем, вступая в правоотношения, возникающие из объявления конкурса.
Учитывая добровольность участия в подобных конкурсах, следует исходить из того, что бремя возникающего ущерба здоровью несет сам участник конкурса, если иное не предусмотрено условиями сдельного конкурса.
При нарушении права на здоровье можно использовать такой способ защиты как прекращение правоотношений. Например, гражданин, не удовлетворенный качеством медицинской помощи или сокрытием от него информации о заболевании, расторгает договор с медицинским учреждением (частнопрактикующим врачом).
Возможно применение такого способа защиты как изменение правоотношения. Так, пациент, получающий некачественную медицинскую помощь, вправе выбрать другого врача (с его согласия), при удовлетворении этого требования изменяется содержание договора на оказание медицинской помощи.
Наиболее характерный способ защиты права на здоровье - возмещение возникшего вреда. Несмотря на договорной характер отношений между гражданином и медицинским учреждением по сложившейся практике и в соответствии со ст.1084 ГК при повреждении здоровья применяются правила о деликтных обязательствах, если законом или договором не предусмотрен более высокий размер ответственности.
В соответствии со ст.1064 ГК вред, причиненный личности, подлежит возмещению лицом, причинившим вред в полном объеме. Причинивший вред освобождается от его возмещения, если докажет, что вред причинен не по его вине. Вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению лишь в случаях, предусмотренных законом.
Вред, причиненный здоровью потерпевшего случайно, не возмещается. Как исключение действует правило, закрепленное в ст.1079 ГК. Субъект, деятельность которого связана с повышенной опасностью для окружающих, обязан возместить вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажет, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья" источник повышенной опасности характеризуется двумя обязательными признаками: повышенная вероятность причинения вреда; невозможность полного контроля со стороны человека.