Статья 6 bis Парижской конвенции не содержит определения общеизвестного товарного знака и критериев оценки общеизвестности обозначения, относя решение этих вопросов к компетенции государств-участников. Следует отметить, что в российском законодательстве по товарным знакам длительный период понятие и признаки общеизвестных обозначений не регламентировались. Такое положение затрудняло работу экспертных органов, обязанных в рамках экспертизы заявленного обозначения проводить поиск на тождество и сходство заявленного товарного знака с общеизвестными (п. 14.4.2.1 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания). Между тем в юридической литературе делалось множество попыток выработать приемлемое определение общеизвестного товарного знака, содержащее критерии установления общеизвестности. При этом одни авторы давали, на наш взгляд, довольно узкое определение рассматриваемых обозначений, понимая под общеизвестным товарный знак, получивший известность на территории одной страны благодаря длительному применению12, другие ученые предлагали, напротив, чересчур широкие определения. К примеру, Н.П. Грешнева считала, что общеизвестным в нашей стране признается товарный знак, который в результате длительного интенсивного использования является хорошо известным в России широкому кругу потребителей и служит гарантией высокого качества продукции и товаров, маркируемых этим знаком. Как отмечалось, в России механизм оценки общеизвестности товарных знаков закреплен в Правилах признания товарного знака общеизвестным в РФ. Таким образом, в отличие от ряда зарубежных стран, где понятие и критерии общеизвестности фиксируются на уровне законов (например. Закон о товарных знаках Германии), в нашей стране эти вопросы регламентируются на уровне подзаконного акта.
В соответствии с п. 1.1 Правил под общеизвестным в Российской федерации товарным знаком (знаком обслуживания) понимается товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации на основании государственной регистрации, товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации без регистрации в силу международного договора Российской Федерации, а также обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории Российской Федерации, которые в результате интенсивного использования приобрели в Российской Федерации широкую известность среди соответствующих групп населения в отношении товаров определенного изготовителя.
Представляется, что приведенное в Правилах определение общеизвестного товарного знака довольно содержательно. Вместе с тем такой подход к отнесению обозначений к общеизвестным знакам отличается от решения этого вопроса в Законе РФ о товарных знаках и Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания. Правила признания товарного знака общеизвестным в РФ признают в качестве общеизвестных три группы обозначений, обладающих общими признаками общеизвестности. К первой группе относятся товарные знаки, охраняемые на территории РФ на основании государственной регистрации. Полагаем, что государственная регистрация товарного знака в Роспатенте, даже если этот знак является общеизвестным, обеспечивает его надежную правовую охрану. Однако у владельца зарегистрированного обозначения могут быть и иные причины для признания Высшей патентной палатой общеизвестности знака. Например, для предотвращения в будущем каких-либо конфликтных ситуаций, для официального установления даты, с которой товарный знак стал общеизвестным в Российской Федерации, и т. д. Ко второй группе Правила относят товарные знаки, охраняемые на территории Российской Федерации без регистрации в силу международного договора Российской Федерации. Обозначения указанной группы подпадают под п. 1 ст. 7 Закона о товарных знаках и п. 2.4 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания. Наконец, к третьей группе общеизвестных знаков относятся обозначения, используемые в качестве товарных знаков, но не имеющие правовой охраны на территории России. Это, например, обозначения, не отвечающие некоторым требованиям Закона РФ о товарных знаках и поэтому не подлежащие государственной регистрации в Роспатенте, но которые в результате интенсивного использования приобрели на территории Российской Федерации широкую известность; знаки, не обладающие достаточной различительной способностью (обозначения, состоящие из отдельных букв и сочетаний букв, не обладающих словесным характером; описательные знаки, указывающие на вид, качество, количество, свойства товара и др.). Различительная функция подобных обозначений будет обусловлена исключительно их общеизвестным характером. Кроме того, по-видимому, к третьей группе обозначений можно отнести и получившие широкую известность в Российской Федерации товарные знаки государств, не связанных обязательствами Парижской конвенции, и поэтому не охраняемые в России в силу международного договора, если владельцы указанных обозначений не зарегистрировали их в установленном порядке.С понятием общеизвестного знака тесно связан весьма проблематичный вопрос, касающийся необходимости официального признания товарного знака общеизвестным. В настоящее время в отечественном законодательстве по товарным знакам получает закрепление позиция ряда авторов (в большинстве - специалистов Роспатента), обосновывающих признание компетентным государственным органом товарного знака общеизвестным в качестве предварительной меры предоставления правовой охраны указанному обозначению14. Так, согласно п. 4 Положения о Высшей патентной палате Роспатента, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 марта 1998 г.,15 функции рассмотрения заявлений о признании товарных знаков общеизвестными в соответствии с международными договорами РФ возложены на Высшую патентную палату. В свою очередь, порядок признания обозначения общеизвестным Высшей патентной палатой закреплен в Правилах. Полагаем, что в принятии указанным органом положительного решения об удовлетворении заявления о признании товарного знака общеизвестным можно усмотреть черты государственной регистрации (общеизвестному товарному знаку присваивается регистрационный номер; товарный знак, признанный общеизвестным, вносится в перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков; сведения, относящиеся к признанию обозначения общеизвестным, публикуются Роспатентом в официальном бюллетене (п. 4-5 Правил)). Несмотря на значительные удобства, подобный вариант обеспечения правовой охраны общеизвестных обозначений не соответствует нормам Парижской конвенции по охране промышленной собственности, хотя Правила принимались как раз в целях более полной реализации положений ст. 6 bis указанного Соглашения. Парижская конвенция действительно закрепляет за компетентным органом решение вопроса об общеизвестности товарного знака, а также предоставляет государствам-участникам свободу в принятии решения о наделении того или иного органа правом предоставлять обозначению статус общеизвестного. Однако в соответствии со ст. 6 bis общеизвестные знаки охраняются в государствах - участниках Конвенции независимо от их регистрации. Следовательно, право на общеизвестный знак возникает в силу факта его широкого интенсивного использования и полученной тем самым известности без специальной регистрации даже в странах, где она необходима. Поэтому более обоснованное, на наш взгляд, решению Высшей патентной палаты не нужно придавать правоустанавливающего характера, ибо общеизвестные знаки не нуждаются ни в каком официальном признании их таковыми16. Практическая потребность в таком признании возникает лишь при нарушении прав владельца общеизвестного знака, который и должен доказать охраноспособность обозначения ввиду его общеизвестности патентному ведомству или суду. В пользу указанной точки зрения говорит и тот факт, что в соответствии со ст. 1 (III) Положений в отношении охраны общеизвестных знаков "компетентный орган" обладает правом делать заключение о том, является ли какой-либо знак общеизвестным, а также обеспечивать охрану общеизвестных знаков. Данная формулировка дает основания предполагать, что подобное заключение не должно иметь правоустанавливающего характера и даваться по просьбе заинтересованных лиц. Кроме того, косвенным образом подтверждает сделанный вывод п. 13 Правил, согласно которому подача заявления о признании товарного знака общеизвестным является не обязанностью заявителя, а зависит от его усмотрения.