Таким образом, Правила четкого решения обозначенной проблемы не дают, ибо в данном документе, по нашему мнению, сочетаются оба подхода к решению вопроса о правоустанавливающем значении решения Высшей патентной палаты. Опираясь на понятие общеизвестного товарного знака, закрепленное в п. 1.1 Правил, а также учитывая требования ст. 6 bis Парижской конвенции, можно отметить, что указанное решение о признании общеизвестными товарных знаков, охраняемых на основании регистрации в Роспатенте, и обозначений, охраняемых в России без регистрации в силу международного договора, не должно иметь правоустанавливающего характера. Следовательно, если решение Высшей патентной палаты об общеизвестности знака отсутствует, владелец обозначения может защищать свои права на знак, доказывая его общеизвестность перед органом, рассматривающим соответствующий спор. Таким органом может быть и суд, в который лицо, претендующее на предоставление охраны его знаку в силу общеизвестности, может обратиться с иском о признании права на товарный знак. Однако в отношении обозначений, используемых в качестве товарных знаков, но не имеющих правовой охраны на территории РФ, решение Высшей патентной палаты будет являться необходимой предварительной мерой предоставления им правовой охраны. Вместе с тем в любом случае признание общеизвестности товарного знака дает значительные преимущества его владельцу, освобождая от регистрации в Роспатенте, если обозначение не было зарегистрировано, а также избавляя в дальнейшем от обоснования указанного обстоятельства.
Вопрос, касающийся правовой охраны общеизвестных знаков, имеет еще один аспект. Речь идет о критериях общеизвестности обозначения, четкое определение которых имеет большое практическое значение. Как отмечалось, до недавнего времени законодательство по товарным знакам не фиксировало признаков общеизвестности товарного знака. Однако в литературе выдвигались и обосновывались различные критерии общеизвестности обозначения, многие из которых были учтены при разработке Правил, в которых, на наш взгляд, выделены три основных признака общеизвестности (п. 1.1)- 1) широкая известность товарного знака в Российской Федерации среди соответствующих групп населения; 2) интенсивное использование обозначения на территории Российской Федерации; 3) устойчивая связь между общеизвестным товарным знаком и изготовителем определенных товаров в сознании потребителей. Полагаем, что указанные критерии в целом соответствуют принципам оценки общеизвестности, выработанным мировой судебной и административной практикой, которые закреплены в обобщенном виде в Положениях в отношении охраны общеизвестных знаков. При решении вопроса об общеизвестности товарного знака Высшая патентная палата или суд в первую очередь должны ориентироваться на мнение потребителей. Данный вывод опирается на зарубежный опыт и учитывает главную особенность общеизвестных товарных знаков. Заметим, что в Положениях в отношении охраны общеизвестных знаков среди обстоятельств, принимаемых во внимание при решении вопроса об общеизвестности обозначения, на главном месте стоит степень известности или признания знака в соответствующем секторе общества (ст. 2 (1)). Данное обстоятельство неоднократно подчеркивалось и в отечественной литературе17. Поэтому в качестве основного критерия, имеющего наиболее существенное значение при решении вопроса об общеизвестности, следует выделить признак широкой известности обозначения среди соответствующих групп населения. При установлении этого критерия возникает закономерный вопрос: какому потребителю и в какой степени должен быть известен товарный знак? Заметим, что к определению круга потребителей можно подойти весьма субъективно. Поэтому необходимы точные ориентиры, на которые должен опираться при выявлении мнения потребителей компетентный орган. Полагаем, что при определении группы потребителей, представляющей соответствующий сектор общества, можно учитывать рекомендации Положений в отношении охраны общеизвестных знаков. В соответствии со ст. 2 (2) указанного документа под сектором общества понимаются, во-первых, действительные или потенциальные потребители соответствующих товаров и/или услуг, к которым применяется знак; во-вторых, лица, на которых возложен сбыт таких товаров и/или оказание услуг; в-третьих, деловые круги, занимающиеся тем видом товаров и/или услуг, к которым применяется знак. При этом в Положениях указывается и на возможность расширения круга лиц, входящих в данный перечень. На наш взгляд, такая формулировка позволяет достаточно точно и объективно очертить круг потребителей того или иного товара, маркируемого товарным знаком, претендующим на статус общеизвестного. Следовательно, если речь идет об установлении общеизвестности обозначения в отношении товаров массового потребления, то в качестве соответствующей группы потребителей могут выступать любые потребители, соответствующие категории "среднего покупателя" (по признакам возраста, пола, образования, социального и материального положения, связи с товаром, обозначенным товарным знаком). В свою очередь, при выявлении общеизвестности товарных знаков, предназначенных для продукции производственно-технического назначения, нужно принимать во внимание мнение потребителей, относящихся как к торговым, так и к производственным кругам.
Определив группу потребителей, необходимо выяснить, какая степень известности товарного знака может быть оценена как широкая известность обозначения. В законодательстве и судебной практике различных стран степень известности товарного знака определяется неоднозначно. Отечественными учеными по этому вопросу также высказывались различные мнения. Например, специалисты Роспатента рекомендуют для признания знака общеизвестным число ответов в пользу общеизвестности не менее 90 % среди "специалистов-потребителей" конкретных видов товаров и не менее 60 % среди "средних потребителей"18.
Полагаем, что вряд ли целесообразно устанавливать такую четкую границу известности товарных знаков. Процентный показатель опроса потребителей должен оцениваться в любом случае в совокупности с рядом определенных факторов, оказывающих существенное влияние на известность обозначения. К таким факторам в первую очередь можно отнести вид товара, маркируемого знаком, претендующим на общеизвестность. Причем, для некоторых товаров вполне будет достаточно и 50 % известности19.
Далее, на общеизвестность влияет и территория известности знака. Без сомнения, масштабы российского рынка намного превышают рынки развитых европейских стран. На наш взгляд, ввиду обширности нашей страны, при установлении общеизвестности совсем необязательно учитывать известность знака на всей территории Российской Федерации за исключением случаев распространения и рекламы товаров, маркируемых указанным обозначением, во всех регионах России. Можно ограничиться известностью знака в тех субъектах Федерации, где реализуется соответствующая продукция. Отметим, что согласно ст. 2 (3) Положений в отношении охраны общеизвестных знаков условием для заключения об общеизвестности знака не может быть наличие известности для абсолютного большинства граждан страны. Кроме того, при установлении степени известности обозначения нужно учитывать срок использования товарного знака, так как если знак используется на одной территории длительное время, а в другом регионе реклама и поставка начаты недавно, результаты опроса потребителей будут существенно различаться. Таким образом, количественные показатели известности во многом будут определяться местом опроса потребителей, видом маркируемых товаров, а также рядом других обстоятельств. Например, при установлении степени известности обозначения Коллегия Высшей патентной палаты учитывает сведения о странах, в которых товарный знак приобрел широкую известность (п. 2.2 Правил). При этом заявитель может предоставить материалы, удостоверяющие общеизвестность знака в стране происхождения и в других странах (факты признания общеизвестности компетентными государственными органами). Следовательно, мировая репутация товарного знака также имеет значение при решении вопроса об общеизвестности обозначения. Широкая известность обозначения подтверждается результатами опроса потребителей. В соответствии с Правилами указанный опрос должен проводиться специализированной независимой организацией с учетом рекомендаций Роспатента (п. 2.2). Однако с практической точки зрения к субъектам, проводящим подобный опрос, более логично было бы отнести владельца товарного знака и представителей Высшей патентной палаты с привлечением в необходимых случаях соответствующих специалистов (социологов, психологов и др.) Вторым критерием при установлении общеизвестности обозначения является признак интенсивного использования товарного знака на территории Российской Федерации. Полагаем, что данный критерий носит характер дополнительного, хотя Правила, на наш взгляд, выделяют его в качестве определяющего признака общеизвестности.