Предметом аналізованого злочину не є: 1) товарний знак, на який не подано заявку про його реєстрацію в уповноваженій установі; 2) товарний знак, на який заявка про його реєстрацію до уповноваженого національного або міжнародного органу подана, але свідоцтво ще не видане (за умови, що ці знаки не охороняються в Україні відповідно до міжнародних договорів) – відсутнє визнання права власності на товарний знак, навіть не зважаючи на те, що права, які випливають із свідоцтва на знак, діють від дати подання заявки (п. 1 ст. 16 Закону). Такі дії слід розцінювати як недобросовісна конкуренція — неправомірне використання ділової репутації іншого суб'єкта господарювання. Так, АМК рішенням № 27-26.4/156-01 від 25.06.2002 р. визнав недобросовісною конкуренцією, діями, що суперечать чесним звичаям у підприємницькій діяльності використання одним із видавництвом А (м. Київ) позначення газети "Ярмарка кросвордів. Україна" та подання заявки для реєстрації на своє ім'я цього знака, так як компанія Б (м. Одеса) починаючи з 1998 р. щомісячно видає газету "Ярмарка кросвордів", має на ринку стабільну ділову репутацію [50].
Предметом злочину, що розглядається, визнається також попереджувальне маркування (позначення типу М, ТМ, Reg.TM, зірочки, великої латинської літери R, обведеної колом, тощо), яке відповідно до Закону має право проставляти поряд із знаком для товарів чи послуг власник свідоцтва і яке вказує на те, що цей знак зареєстрований в Україні. Використання подібних символів дозволяє виокремити товарний знак з інших позначень, якими маркується товар, привертає до знака увагу споживача, сприяє запам'ятовуванню товарного знака, засвідчує, що всі права на нього захищені. Крім цього, нанесення попереджувального маркування полегшує встановлення умисного характеру поведінки особи, яка незаконно використовує чужий товарний знак.
Співвідношення об'єктів права інтелектуальної власності і об'єктів промислової власності. у цивільному праві України перше поділяється на: 1) авторське право та суміжні права; 2) право промислової власності (винаходи, корисні моделі, промислові зразки, селекційні досягнення тощо); 3) право на засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг (право на використання найменування місця (кваліфіковане зазначення) походження товару (складова маркування товару), право на знаки для товарів і послуг та право на фірмове найменування).
Об'єкти права промислової власності пов'язані з використанням результатів науково-технічної та прирівняної до неї діяльності людини, є вищим класом творчого пошуку, повинні мати світову новизну, стосуватись техніки і живої матерії, змінювати її на краще вищим рівнем творчої винахідливості, удосконалювати виробництво та інші форми життєдіяльності і формою їх правової охорони є патенти. Засоби індивідуалізації не змінюють ні техніки, ні живої природи, вони лише індивідуалізують учасників цивільного обороту і позначають певні об'єкти — товари і послуги [47, 36].
Право інтелектуальної власності на знак засвідчується (охороняється) правоохоронним документом - свідоцтвом[1] України на знак для товарів і послуг (п.3 ст.5 Закону), (яке видається Держдепартаментом[2], на підставі оцінки позначення щодо його охороноздатності, а відомості про видачу такого свідоцтва опубліковуються у офіційному бюлетені цього органу “Промислова власність”, а також вносить дані до Реєстру, який являє собою сукупність офіційних відомостей щодо державної реєстрації знаків для товарів і послуг, які постійно зберігаються на електронному і паперовому носіях), яке надає (закріплює) його власникові виключні майнові права[3], якими він може користуватися на свій розсуд, але в рамках закону [14]. Тобто знак є об’єктом права власності того, хто має свідоцтво, і кримінально-правова охорона товарного знака забезпечується на підставі його державної реєстрації, що випливає з виданого свідоцтва (право власності набуває правого значення), майнові права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки (п.1 ст.16 Закону). Обсяг правової охорони, що надається, визначається наведеним у свідоцтві зображенням знака і переліком товарів та послуг (п.4 ст.5 Закону). Згідно ч.1 ст.41 КУ кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Те саме може робити власник свідоцтва зі знаком для товарів і послуг. Але особливість полягає в тому, що строк дії свідоцтва становить 10 років від дати подання заявки до Держдепартаменту і продовжується Держдепартаментом у встановленому ним же порядку за клопотанням власника свідоцтва, поданим протягом останнього року дії свідоцтва, щоразу (будь-яку кількість разів) на 10 років (п.3 ст.5 Закону) за умови сплати відповідного збору (п.1 ст.16 Закону). Якщо цей строк не був продовжений належним чином, по його закінченню це право перестає існувати. І взагалі: при припиненні права власності на знак (дії свідоцтва) будь-яким способом (умови, за яких воно припиняється достроково – ст.18 Закону) і не реєстрації його на іншу особу (отримання нею свідоцтво на знак), даний знак може використати будь-яка особа, яка не є його попереднім власником, - вчинене не містить ознак аналізованого складу злочину ст. 229 КК, не дивлячись на те, що той чи інший товарний знак може здобути на ринку добру репутацію через його тривале і ефективне використання на певних високоякісних товарах.
Одержання відповідного свідоцтва є особи правом, а не її обов'язком – вона може фактично використовувати власний оригінальний (не чужий) знак для товарів і послуг без такої реєстрації. О.О. Дудоров такі дії за відсутності претензій з боку уповноваженої особи, яка зареєструвала такий же товарний знак, і відсутня небезпека змішування з діяльністю іншого господарюючого суб’єкта” не вважає правопорушенням [29, С. 752]. Навіть коли інша особа потім зареєструвала такий же знак це не буде недобросовісною конкуренцією чи злочином. Діяння першої особи формально містить ознаки аналізованого складу злочину (вона умисно використовує товарний знак без згоди того, на кого цей знак зареєстровано), але воно оцінюється як таке, що через малозначність не становить суспільної небезпеки.
Майнові права інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг визначені Законом і їх зміст зумовлений характером (специфікою) знак для товарів і послуг як об’єкта інтелектуальної власності. Ці права належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано у встановленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором (ч.2 ст.495 ЦК):
1) право володіння знаком - факт наявності речі у майні власника, закріплена нормами права можливість безпосереднього впливу на нього (володіти річчю): як матеріальним відображенням, так і безпосередньо впливати на нього. Оскільки знак для товарів і послуг (об’єкт інтелектуальної власності) є нематеріальним за природою, то для володіння ним ідея, образ, прагнення, що реалізовані у знаку повинні бути закріплені наданням правової охорони (шляхом державної реєстрації, тощо).
2) право користування знаком (п.1 ч.1 ст.495 ЦК) на свій розсуд (це право пов’язане з правом володіння) – закріплена нормами права можливість вилучати корисні властивості речі (знаку) для задоволення потреб власника будь-яким способом, не забороненим законом (отримувати вигоду від його використання): можливість необмеженого використання знаку для позначення вироблюваних і реалізованих товарів і послуг. Свідоцтво на знак надає його власнику (співвласникам; у межах України) виключне право користуватися і розпоряджатися знаком за своїм розсудом (абз.1 п.2 ст.16 Закону): він є єдиною особою, якій Законом надана можливість використовувати цей знак, доки інші особи не одержать на це його дозвіл, має виключне право перешкоджати неправомірному використання знаку, у т.ч. забороняти іншим особам використовувати зареєстрований знак (або позначення, схоже із зареєстрованим знаком) без його дозволу (п.3 ч.1. ст.495 ЦК), за винятком випадків, коли використання знака не визнається згідно з Законом порушенням прав власника свідоцтва[4] (зокрема, добросовісне використання цього зареєстрованого згідно з раніше діючим законодавством позначення (знаку) іншими особами (двома або більше юридичними особами, їх правонаступниками) для позначення однорідних товарів, розпочате до 01.01.1992 до державної реєстрації цих знаків, якщо свідоцтво особою одержане до 16.06.1999 – дата набуття чинності Законом №751-XIV) (п.3-4 ст.16 Закону). Таке позначення взагалі не може бути зареєстроване як товарний знак (у радянські часи одним і тим же позначенням нерідко маркувалася тютюнова, лікеро-горілчана, кондитерська і фармацевтична продукція різних виробників (наприклад, цигарки "Прима", "Політ", "Експрес" горілка "Столична", цукерки "Кара-Кум" і "Білочка", ліки "Валідол", "Корвалол", "Нафтізин", "Парацетамол")). Власник свідоцтва має виключне право дозволяти (видати ліцензію) на використання знака будь-якій особі на підставі ліцензійного договору (абз.1 п.5 ст.16 Закону, п.2 ч.1. ст.495 ЦК)[5]. Ліцензійний договір повинен містити умову про те, що якість товарів і послуг, виготовлених чи наданих за ліцензійним договором, не може бути нижчою від якості товарів і послуг власника свідоцтва і що останній здійснюватиме контроль за виконанням цієї умови (ст. 16 Закону). Про способи і форми використання знаку вказано в підрозділі 1.2.