Порядок переказу (трансферту) прибутків, доходів та інших коштів, одержаних унаслідок здійснення іноземних інвестицій, визначається тільки Національним банком України, а відповідного законодавчого акта, прийнятого Верховною Радою України, не існує. Це ще один недолік законодавчої бази іноземного інвестування, що діє в Україні.
Розглянемо більш детально деякі моменти в цій сфері. У середині вересня 2005 року вступила в дію низка постанов НБУ, котрі змінили порядок проведення операцій на валютному ринку, та залучення іноземних інвестицій. Документи були покликані перекрити один із най ширших каналів виводу капіталу з України за кордон - через купівлю-продаж цінних паперів між резидентами і нерезидентами. За даними платіжного балансу, за дев’ять місяців 2005 року за такими операціями з країни пішло більш ніж 2,8 млрд. доларів.
Та були блоковані й налагоджені механізми, які дозволяли заводить гроші з-за кордону для вкладень в Україні. Причому у будь-яких напрямках: на депозити у банках, у фондові інструменти, в нерухомість. Наприклад, уведене 20-процентне резервування іноземних кредитів и депозитів на строк до шести місяців. З’явилася складна послідовність дій, котрих повинен дотримуватися нерезидент, щоб завезти валюту та інвестувати її. Крім того, до вступу в дію цих документів іноземні інвестори мали можливість вивести за кордон гроші без сплати півтора процентного сбору в Пенсійний фонд з операцій покупки безготівкової валюти - це дозволяв робити їх статус нерезидентів без представництва в Україні. Нововведення не відмінили цього привілею, але й не дали чіткої відповіді на питання: платити чи не платити зараз 1,5% при виводі інвестицій.[54]
Як наслідок грошей стало заводитися набагато менше. Отримала розповсюдження схема введення капіталів через механізм свопірування, без конвертування валюти. Її сутність полягає в тому, що іноземний інвестор шукає в Україні банк, в якого великий об’єм вільної гривні, заводить на його рахунки долари чи євро і натомість отримує еквівалентну суму у гривні. Коли скінчиться строк дії угоди, назад конвертувати доведеться лише суму отриманих доходів.
Врешті пояснення Нацбанку до порядку проведення валютних операцій та залучення іноземних інвестицій дозволили з 11.2005 року поновити процес активного заведення коштів, але час і можливість залучити іноземні інвестиції було згаяно. Центробанк в тому числі розтлумачив, що резидентам, котрі здійснюють через уповноваженні банки операції з цінними паперами українських емітентів інвесторами-нерезидентами, не потрібно отримувати генеральну ліцензію НБУ на проведення валютних операцій. Регулятор також зняв вимогу щодо проведення розрахунків за об’єкти інвестування виключно через рахунки, відкриті в уповноважених банках. Також встановлено порядок повернення іноземному інвестору його інвестицій та доходів, інших коштів, отриманих від здійснення інвестиційної діяльності. Впорядковано й перелік документів, котрі надаються для проведення операцій з іноземною валютою. Ситуація яка була створена, нажаль, ще раз засвідчує рівень правового регулювання, його якість і стан.
Невизначеним також є питання допуску в Україну філіалів іноземних банків поки що розгляд цього питання нічого не дав - Верховна Рада блокує затвердження у другому читані відповідних змін до Закону "Про банки та банківську діяльність". Страхувальники ж досягли компромісу: філії закордонних страхових компаній зможуть прийти в Україну через п’ять років з моменту вступу нашої країни до ВТО, тобто не раніше 2011 року.
Особливої уваги потребує ситуація навколо ВЕЗ, секретар Ради національної безпеки та оборони України Анатолій Кінах вважає, що одностороння відміна умов інвестиційної діяльності у технопарках та вільних економічних зонах (ВЕЗ) була великою помилкою, котра нанесла дуже вагомий удар по інвестиційному клімату. "Неможна так брутально порушувати права інвесторів. Недопустимо вирішувати проблеми протидії корупції та тіньовій економіці спрощеними методами", - наголосив він. При цьому А.Кінах підкреслив, що перший крок по встановленню системи компенсаторів для інвесторів вже зроблено - уряд прийняв Постанову «Про деякі механізми компенсацій для інвесторів, працюючих у вільних економічних зонах». Мова йде про право на 180 днів вивозити продукцію, результати переробки котрої повністю підуть на експорт, без сплати митних зборів.
Також А.Кінах підкреслив, що у парламенті є декілька законодавчих ініціатив, котрі передбачають відповідні компенсації та стимули для залучення інвестицій.
Законодавча база процесу іноземного інвестування повинна охоплювати всі аспекти цієї багатогранної діяльності. На сучасному ж етапі в Україні законодавче не визначені процеси іноземного кредитування, створення кредитних співтовариств; концесій - де головне створити законодавчу базу для концесії, яка не змінюватиметься і буде достатньо гнучкою, щоб можна було знайти адекватний спосіб фінансування різних інвесторів. Адже не всі проекти потребують однієї структури інвестування, нині закон вибудуваний лише на одну схему концесійного фінансування; надання прав власності на землю, а саме як наголошує голова Держкомзему, мораторій на продаж землі спричиняє зниження інвестиційної привабливості українського агросектору, що пов'язане з підвищенням ризиків вкладень; не розроблено також механізми державного страхування іноземних інвестицій, створення страхових фондів. Також хоча заразі здійснюються певні заходи щодо створення автоматизованої інформаційної системи оперативного пошуку іноземних інвесторів, усе це перебуває або в зародковому стані або є не ефективним і є найслабшою ланкою у діючому механізмі регулювання цього процесу.
Нажаль зараз Україна не надає іноземним інвестиціям належного рівня правового захисту. Нестабільне та суперечливе законодавство, корумпована влада, а також низка інших чинників, попри шалений потенціал країни, не дозволяють України залучити необхідний обсяг інвестицій для розвитку економіки. Можливо з приходом нової помаранчевої влади ситуація і зміниться, але поки що зростання об’єму залучених Україною іноземних інвестицій аж ніяк не можна пов’язати з належним правовим регулюванням.
3.2 Шляхи вирішення проблем правового регулювання іноземних інвестицій
Статистичні дані за останні кілька років свідчать про стійке зростання обсягів прямих іноземних інвестицій в економіку нашої держави, хоча, за оцінками спеціалістів, обсяги і темпи інвестування іноземного капіталу в українську економіку є значно нижчими у порівнянні із іншими державами Східної Європи, які на початку 90-х, як і Україна, стали на шлях розвитку ринкової економіки. На жаль, немає підстав стверджувати, що причиною пожвавлення ділової активності іноземних інвесторів стало якісне поліпшення спеціального законодавства про іноземні інвестиції, яке за останній час не зазнавало суттєвих змін, зокрема, у питаннях надання додаткових пільг і гарантій іноземним інвесторам.
Водночас, не можна не помітити позитивні зрушення у законотворчому процесі, який дозволив значно поліпшити інвестиційний клімат в Україні. Йдеться про прийняття Верховною Радою України цілої низки кодексів, які є основоположними нормативними актами, що покликані врегулювати відносини у різноманітних сферах господарювання, зокрема із залученням іноземного капіталу. Протягом 2001–2004 рр. парламент прийняв Цивільний, Господарський, Митний, Земельний та Бюджетний кодекси України, що не могло не позначитися на підвищенні рейтингу України як інвестиційно привабливої держави. Принагідно слід також зазначити, що з 2000 р. Україна приєдналась до Конвенції «Про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами», що надало іноземним інвесторам можливість захищати свої права у Міжнародному центрі з врегулювання інвестиційних спорів у Вашингтоні (США).[45]
Отже аналізуючи проблеми правового регулювання іноземних інвестицій почнемо з того, що з початку 90-х років готовність України співпрацювати з інвесторами проголошувалася на найвищому державному рівні. Було прийнято, зокрема, Закон України “Про іноземні інвестиції” та Декрет Кабінету Міністрів України “Про режим іноземного інвестування” (сьогодні жоден з цих нормативно-правових актів не діє). Нині чинними є Закони України “Про інвестиційну діяльність” від 18 вересня 1991 р. № 1560-XII, “Про режим іноземного інвестування” від 19 березня 1996 р. № 93/96-ВР, “Про захист іноземних інвестицій на Україні” від 10 вересня 1991 р. № 1540a-XII.
Законом України “Про внесення змін до деяких законів з метою усунення ухилення окремих підприємств, створених за участю іноземних інвесторів, від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів)” від 20 грудня 2001 р. № 2899-ІІІ до нормативно-правових актів у сфері інвестиційної діяльності було внесено важливі зміни щодо прав і гарантій діяльності іноземних інвесторів. Так, ст. 18 Закону визначає гарантії здійснення інвестиційної діяльності. Держава гарантує стабільність умов здійснення інвестиційної діяльності, додержання прав і законних інтересів її суб'єктів. Умови договорів, укладених між суб'єктами інвестиційної діяльності, зберігають свою чинність на весь строк дії цих договорів навіть у випадках, коли після їх укладення законодавством встановлено умови, що погіршують становище суб'єктів або обмежують їхні права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору. Це, до речі, є досить поширеною практикою в законодавстві країн, які бажають залучити значні інвестиційні кошти. Зазначений Закон вніс до цієї норми зміни, і тепер указані гарантії не поширюватимуться на податкове, митне та валютне законодавство, а також законодавство з питань ліцензування певних видів господарської діяльності. Тобто в інвесторів залишаться тільки гарантії від зміни законодавства з питань, що не мають принципового значення.