К таким обозначениям относятся, в частности, простые наименования товаров; обозначения категории качества товаров; указание свойств товаров (в том числе носящие хвалебный характер, например «супер», «экстра», «люкс», «single»), указания материала или состава сырья («monolith» - для железобетонных конструкций; «metall»- для фасонного литья); указания веса, объема, цены товаров; даты производства товаров; данные по истории создания производства; видовые наименования предприятий; адреса изготовителей товаров и посреднических фирм; обозначения, состоящие частично или полностью из географических обозначений, которые могут быть восприняты как указания на место нахождения изготовителя товара.
Также не допускается регистрация в качестве товарных знаков или их элементов обозначений:
- являющихся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя;
- противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали.
Вопросы «ложности» товарных знаков решаются на основании экспертизы. Важно отметить, что действуют Рекомендации по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений[36].
Для того, чтобы определить, является ли заявленное обозначение ложным (способным ввести в заблуждение), целесообразно проанализировать смысловое значение каждого элемента, входящего в состав заявленного обозначения. Это позволит определить те элементы, которые могут быть отнесены к описательным, к географическим названиям и те, которые могут вызвать ассоциативное представление у потребителя о виде товара, его характеристиках, сведениях об изготовителе. При проведении такого анализа обычно используются содержащиеся в заявке сведения о заявителе, заявленном обозначении, перечень товаров и информация, содержащаяся в толковых, энциклопедических, специальных словарях и иной литературе, позволяющая установить содержание неизвестных эксперту понятий.
В отношении каждого элемента заявленного обозначения целесообразно ответить на вопрос:
- описывает ли элемент товары ложно;
- может ли элемент вызвать у потребителя ассоциативное представление о товаре, которое способно ввести потребителя в заблуждение.
Если элемент признан ложным или способным ввести в заблуждение, целесообразно оценить:
- являются ли ложные указания правдоподобными;
- являются ли ассоциативные представления правдоподобными;
- поверит ли ложным указаниям и ассоциативным представлениям потребитель.
Если, по мнению эксперта, элементы обозначения можно отнести к ложным или способным ввести в заблуждение, но неправдоподобным, обозначение нецелесообразно признавать ложным или способным ввести в заблуждение.
Например, обозначению, включающему элемент «Сок» в отношении товара «вода минеральная» нецелесообразно предоставлять правовую охрану, так как такое обозначение является ложным. Обозначению же «Нектар жизни» в отношении товара «вода минеральная» вероятнее всего может быть предоставлена правовая охрана, так как оно хотя и ложно (нектар - сладкий сок, выделяемый цветками медоносных растений), но такое ложное указание не является правдоподобным. Оно воспринимается как фантазийное. Другой пример - рекламные лозунги на этикетках, заявленных для соков: «Кто больше пьет, тот лучше поет», «Тот, кто соки пьет зимой, будет вечно молодой». Эти рекламные лозунги вряд ли могут быть признаны ложными, так как они имеют шутливый фантазийный характер[37].
И наоборот, если ложные и способные ввести в заблуждение элементы воспринимаются как правдоподобные, достоверные указания на вид и характер товара, сведения об изготовителе, и т.д., они могут быть признаны ложными или способными ввести в заблуждение. Например, изображение головы коровы на этикетке, заявленной в отношении товара «соевые сосиски, сардельки, колбасы», вероятнее всего может быть признано способным ввести в заблуждение элементом, так как оно может породить представление о том, что изделия выполнены из говядины.
Среди названных обозначений особого внимания требуют подходы к географическим названиям. В тех случаях, когда они не вызывают ассоциации с местом производства или сбыта товара, они могут быть предметом регистрации в качестве товарного знака. Так, например, слово «Everest» не ассоциируется с местом производства сигарет, слово «Alpina» - магнитофонов, а слово «Аляска» - обуви.
К этой же категории обозначений относятся малоизвестные географические наименования, такие, как «Агидель» (небольшая река на Урале), или «Свитязь» (озеро в Рязанской области), которые воспринимаются потребителем как изобретенные фантазийные слова[38].
Как мы уже отметили, наряду с абсолютными (безусловными) основаниями в Части IV Гражданского кодекса РФ установлены иные (относительные) основания для отказа. Принципиальное этих оснований состоит в том, что с помощью абсолютных оснований определяется возможность охраны знака в зависимости от его «внутренней ценности», а с помощью иных - в зависимости от наличия прав третьих лиц. Причем это могут быть права на объекты промышленной собственности (товарные знаки, наименования мест происхождения товаров, промышленные образцы, фирменные наименования), авторского права (произведения литературы, науки и искусства), личного неимущественного права (фамилии, псевдонимы, портреты, факсимиле).
По существу, положения статьи 1483, закрепляющие относительные требования, позволяют установить «новизну» обозначения по отношению к названным объектам, права на которые принадлежат в России третьим лицам.
Так, не могут быть зарегистрированы обозначения, тождественные или сходные до степени их смешения с товарными знаками, ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в Российской Федерации на имя другого лица в отношении однородных товаров.
В процессе сравнения обозначений оцениваются в первую очередь их общие, а не отличающие элементы. С этой целью определяется вид знаков, их общее зрительное восприятие, смысловое значение, различительные элементы, графическое написание и т.д.
При этом, когда заявляемое обозначение является словесным, оно оценивается по фонетическому, визуальному, схематическому и прочим критериям.
§ 4. Использование и передача товарного знака
В действующем законодательстве провозглашен принцип обязательного использования знака. При этом под использованием в соответствии со статьей 1484 Части IV Гражданского кодекса РФ понимается фактическое (реальное) применение знака на товарах, для которых знак зарегистрирован, и (или) их упаковке владельцем товарного знака или лицом, которому такое право предоставлено на основе лицензионного договора.
Исходя из принципа фактического использования, целью которого является интенсивное применение знака в хозяйственном обороте, Законом устанавливается, что «номинальное» использование знака, предполагающее лишь извещение общественности о его существовании (через рекламу, печатные издания, официальные бланки, вывески, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Российской Федерации), может быть признано использованием лишь в случае, когда у владельца имеются уважительные причины неприменения знака непосредственно на товарах и/или их упаковке.
Следует отметить, что законодательства ряда стран (Германия, Австрия, Франция, Италия и др.) не ставят подобных условий и под использованием имеют в виду как фактическое, так и номинальное использование товарного знака.
Российское законодательство, подобно законодательству подавляющего большинства государств мира, определяет принцип обязательного использования зарегистрированного знака условием сохранения на него права. Владелец должен применять знак, не допуская перерывов, превышающих сроки, установленные законодательством. Нарушение этой обязанности может привести к утрате прав на товарный знак[39].
Таким образом, правомочие использовать знак является не только правом, но и обязанностью владельца. И если товарный знак не используется непрерывно в течение пяти лет с даты регистрации или пяти лет, предшествующих подаче заявления любого лица в Высшую патентную палату, то в силу положений статьи 1486 ГК РФ, действие регистрации может быть прекращено досрочно полностью или частично.
Установление определенного времени, по истечении которого регистрация знака может быть аннулирована, является характерным для законодательств в этой области. Это время дается для налаживания производства товаров, осуществления подготовительных операций для маркировки их товарным знаком, организации реализации товаров, изучения таможенных правил и т.д.
При решении вопроса о досрочном прекращении действия регистрации товарного знака в связи с его неиспользованием в соответствии со статьей 1486 ГК РФ, могут быть приняты во внимание представленные владельцем товарного знака доказательства того, что товарный знак не использовался по не зависящим от него обстоятельствам.
Особо регулируется в Законе использование товарных знаков при посреднических операциях. Так, в силу статьи 1484 ГК РФ посредники (дистрибьюторы, перепродавцы и др.) могут на договорной основе применять либо свой товарный знак совместно с товарным знаком изготовителя, либо свой товарный знак вместо товарного знака изготовителя.
В соответствии со статьей 1487 ГК РФ, регистрация товарного знака не дает права его владельцу запретить использование этого товарного знака другим лицам в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно самим владельцем товарного знака или с его согласия. В подтверждение сказанного приведем пример из практики:
«Общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о прекращении нарушения прав на товарный знак.