Согласно действующему законодательству, процесс доказывания по любому виду преступлений состоит из собирания, исследования, оценки и использования доказательств в целях установления обстоятельств, имеющих значение для дела. М.С. Строгович в качестве основных способов собирания вещественных доказательств и документов, к числу которых отечественным законодателем относится и информация на машинных носителях, выделяет осмотр места преступления, обыск и выемку. Обнаруженные в ходе производства этих следственных действий доказательства, согласно закону, закрепляются и оформляются в установленном порядке. Для этого, как отмечает М.С. Строгович, составляются следующие процессуальные акты:
- протокол осмотра места происшествия, в ходе которого был обнаружен предмет, могущий быть вещественным доказательством;
- постановление следователя о приобщении данного предмета к делу в качестве вещественного доказательства;
- протокол осмотра вещественного доказательства.
Позиция указанного автора нашла свое отражение в отечественном законодательстве лишь в части вещественных доказательств, тогда как признание доказательства документом при совпадении способов собирания не требуется, в отличие от вещественных доказательств, обязательного процессуального оформления. Иными словами, процессуальный порядок собирания вещественных доказательств и документов различен. Практика расследования преступлений в сфере ВИТ показывает, что одна из проблем доказывания подобных преступлений заключается в отнесении информации на машинных носителях к одному из видов доказательств – вещественным доказательствам или документам. Для того чтобы понять и выделить критерии разграничения информации в системе компьютеров или иных устройств и их сетей проанализируем правовое положение такой информации.
Как отмечалось нами ранее, согласно действующему Уголовно-процессуальному кодексу, электронная информация может быть представлена в двух видах - как документы и как вещественные доказательства. В первом случае под документами понимаются сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, должностными лицами и гражданами, имеющие значение для дела, причем, документами признаются и материалы, содержащие компьютерную информацию. Электронная информация в таком случае должна быть в соответствии с ГОСТом облечена в удобную для понимания форму. Рассмотрим, что понимается под "удобной для понимания формой". П.9 Инструктивного письма Государственного арбитража СССР от 29 июня 1979 года "Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники", действующего на территории РК в настоящее время в связи с отсутствием других нормативных актов, регулирующих данный вопрос, устанавливает, что "данные, содержащиеся на техническом носителе (перфоленте, перфокарте, магнитной ленте, магнитном диске и т.п.) могут быть использованы в качестве доказательств по делу только в случаях, когда они преобразованы в форму, пригодную для обычного восприятия и хранения в деле"Другой документ - ГОСТа 6.10.4-84 "Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники", также действующий на территории РК в настоящие время, устанавливает, что документ на машинном носителе имеет юридическую силу, если он записан, изготовлен и размечен в соответствии с требованиями государственных стандартов, а информация закодирована в соответствии с общесоюзным классификатором технико-экономической информации. Обязательные реквизиты документа на машинном носителе (наименование организации - создателя документа; местонахождение организации - создателя документа; наименование документа; дата изготовления документа; код лица, ответственного за правильность изготовления документа на машинном носителе или машинограммы или, как правило, код лица, утвердившего документ) должны быть размещены способом, позволяющим однозначно идентифицировать реквизит.
Суммируя вышесказанное, следует отметить, что и у письменных документов, и у компьютерных документов должны быть в наличии реквизиты, играющие информационную (сообщая источник происхождения сведений в содержащемся документе) и аутентификационную (подтверждая подлинность информации) функции. В традиционных письменных документах к реквизитам относятся подпись человека и печать - именно с ними связывается юридическая сила документов, их доказательственное значение. Оба эти реквизита индивидуальны и, по мнению А.В. Ткачева, их фальсификация относительно затруднена по сравнению с иными реквизитами документов. Важным достоинством указанных реквизитов является то, что в юридической практике выработано большое количество эффективных способов по установлению их подлинности. К документам, выполненным в электронном виде, указанные реквизиты неприменимы в силу особенностей восприятия электронной информации. В связи с этим у электронных документов появляются характерные только для них реквизиты.
Реакция на появление новых обязательных реквизитов у электронных документов, передаваемых по каналам связи, например электронно-цифровой подписи, в отличие от гражданского законодательства так и не нашло своего отражения не только в отечественном, но и в зарубежном уголовном законодательстве, что является существенным недостатком. Гражданско-правовой подход к юридической силе электронных документов нашел свое отражение даже в международных и европейских актах. Например, статья 5 типового закона об электронной торговле гласит: "Информация не может быть лишена юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что она составлена в форме сообщения данных". Однако и он не учитывает правовую и криминалистическую сущность электронно-цифровой подписи сообщений. Другим видом источников доказательств, которым может выступать электронная информация, являются вещественные доказательства. Согласно закону, вещественными доказательствами признаются предметы, если есть основания полагать, что они служили орудиями преступления, или сохранили на себе следы преступления, или были объектами преступных действий, а также деньги и иные ценности, предметы и документы, которые могут служить средством к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела и выявлению виновных. Судебная практика показывает, что в уголовных делах, где информация на различных видах электронных носителей выступала в качестве доказательств, уголовно-процессуальное закрепление компьютерной информации в материалах уголовного дела идет по двум путям - протокольная форма фиксации и акты экспертизы. В первом случае содержание электронной информации отображается в уголовном деле в виде протокола осмотра вещественных доказательств с участием соответствующих специалистов. В поддержку такого направления выступает, например, А.В. Касаткин, который приводит довод о том, что в определенных случаях необходимо произвести неотложные оперативно-следственные мероприятия, а данные, полученные в ходе осмотра, можно будет незамедлительно использовать для установления и розыска преступников. Производство же экспертизы, по мнению А.В. Касаткина, требует большого количество времени, что связано, прежде всего, с тем, что экспертизы такого рода производятся вне экспертных органов, так как в большинстве случаев отсутствуют необходимые специалисты в этой области и следователь должен изыскивать таких людей самостоятельно. Однако, производство экспертизы обязательно в любом случае, даже после осмотра, так как только экспертиза может обеспечить всесторонность и полноту исследования электронной информации, что не всегда возможно при простом осмотре вещественного доказательства. Аналогичная ситуация в истории уголовно–процессуального права складывалась тогда, когда речь заходила о фотоснимках, кинолентах и видеограммах. Тогда же ученые и пришли к мнению, что данные объекты служат средством установления фактических данных, имеющих значение для дела, и для того, чтобы они «заговорили», их надо осмотреть, а при необходимости подвергнуть экспертному исследованию. То же самое, но применительно к информации на электронных носителях, мы видим в наличии и на сегодняшний момент. Неуловимый характер информации, хранящейся или передаваемой в электронной или магнитной форме, вызывает особые проблемы, так как такая информация не видна «невооруженным глазом», и увидеть ее при отсутствии специальных знаний и навыков очень сложно, а кроме того, такая информация может быть легко подделана или уничтожена. Легкость, с которой можно подделать, стереть или переписать заново информацию, хранящуюся в компьютере или в других устройствах, дает «единственную в своем роде возможность уничтожения вещественных доказательств практически бесследно». Вопросы соотношения использования информации на различных носителях как в виде документов, так и в виде вещественных доказательств неоднократно рассматривались в уголовно–процессуальной и криминалистической литературе. В основу их разграничения ложились такие критерии, как содержание получаемой доказательственной информации, способы ее сохранения, передачи, методы исследования, заменимость, подлинность, способы процессуального закрепления и т.п. Но, как правильно заметил И.А. Зинченко, «уязвимость этих суждений обуславливается тем, что они, как правило, основываются не на законе, а потому не имеют универсального характера». Действительно, перечисленные выше критерии деления на вещественные доказательства и документы относятся к свойствам источников доказательств соответствующего вида. Согласно ст.121 УПК РК, к вещественным доказательством будет относиться компьютерная информация на различного рода носителях, если она являлась орудием преступления, была объектом преступных действий, сохранила на себе следы преступления или же может служить средством к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела и т.д. Документом же, согласно ст. 123 УПК РК, является компьютерная информация, если эти сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, должностными лицами или гражданами, имеют значение для дела. К какой же тогда категории можно отнести компьютерную информацию?