Следующим элементом, подлежащим оценке, является проверка объективности эксперта при производстве им экспертизы. А.Я. Палиашвили утверждает, что сомнение в объективности эксперта может возникнуть в случаях, когда кем-либо из участников процесса указываются обстоятельства, вызывающие сомнение в беспристрастности эксперта. Законодатель закрепил данную позицию в законе. Так, в ст. 96 УПК Республики Казахстан перечислены случаи возникновения сомнений в объективности эксперта и даваемого им заключения, т.е. основания отвода эксперта, к которым относятся:
1) наличие служебной или иной зависимости эксперта от других участников процесса, наличие родственных связей;
2) участие эксперта в деле ранее в качестве другого участника, за исключением специалиста (кроме врача);
3) обнаружение некомпетентности эксперта.
Особое внимание, на наш взгляд, следует обратить на оценку заключения экспертизы, проводимой в комплексном порядке. В таких случаях, с нашей точки зрения, оценке подлежит не только личность каждого из экспертов, участвующих в производстве таких экспертиз, но и достаточная их компетенция в формировании общих выводов в заключении, т.е. в процессе оценки идет установление факта возможности привлечения этих экспертов в производстве комплексной экспертизы.
Оценку материалов экспертизы некоторые ученые предлагают проводить в процессе оценки относимости и допустимости доказательств в общем порядке. Выделяя отдельно оценку материалов, предоставляемых на экспертизу, подразумевается, что хотя следователь сам передает в распоряжение эксперта необходимые материалы, оценивая их уже на данном этапе, он не является единственным субъектом оценки. Дальнейшую оценку может проводить и прокуратура, и суд. Однако следователь как основной субъект оценки на предварительном расследовании может сделать ошибочные выводы в отношении материалов экспертизы, которые в дальнейшем могут быть упущены другими субъектами оценки. Поэтому особо и выделяется оценка материалов экспертизы. Данной позиции придерживается и А.Я. Палиашвили, который выделяет в ней следующие элементы:
- оценка подлинности, пригодности и полноты объектов экспертного исследования;
- оценка достаточности в количественном и качественном отношении материалов экспертизы.
Указанный автор предлагает оценивать как объекты, в отношении которых ставится вопрос, так и сравнительные образцы. Вместе с тем, можно дополнить приведенные элементы еще одним, а именно оценкой процессуального порядка получения материалов для экспертного исследования. Выделение данного элемента видится нами возможным ввиду особой заинтересованности законодателя не только в получении доказательств, которые в дальнейшем могут быть подвержены экспертному исследованию, но и в получении образцов. Действительно, по сравнению с законодательством Казахской ССР, в УПК РК предусмотрено отдельное следственное действие – получение образцов для экспертного исследования. Например, для производства автороведческой экспертизы при определении автора программного продукта следователю необходимо получить образцы, отражающие навыки работы на компьютере подозреваемого лица. Однако, без соответствующей оценки данного следственного действия (порядка его производства, уровня специалистов, участвующих в нем, других участников и т.д.) не только следователем, но и специалистом, привлекаемым в таком случае, а кроме того, и экспертом, если получение образцов для сравнительного исследования является частью экспертного исследования, заключение эксперта, проводящего эту экспертизу, может быть признано недостоверным.
Под оценкой полноты исследования всегда соотносится понятие пределов производства этих исследований. С одной стороны, эксперт должен ответить на поставленные органом, назначившим экспертизу, перед ним вопросы. С другой стороны, в процессе производства экспертизы могут быть установлены обстоятельства, в отношении которых вопрос не ставился. Согласно закону, если эксперт установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе указать их в своем заключении. Отметим, что это только его право, но не обязанность, хотя она может стать таковой. Так, например, если в ходе исследования программы эксперт, отвечая на вопрос о том, является ли данный программный продукт лицензионным или несанкционированной копией стандартной программы либо оригинальной разработкой, выяснится, что программный продукт является лицензионным, но время действия лицензии ограничено, т.е. программа является демонстрационной. Указав в заключении лишь первую часть ответа без указания времени действия лицензии эксперт может ввести в заблуждение следователя относительно источников получения данного программного продукта. Подавляющее большинство таких демонстрационных программ распространяется бесплатно в ходе рекламных компаний в любом месте, не всегда в офисах и представительствах компаний, занимающихся их изготовлением или сбытом.
С вопросом оценки обоснованности заключения эксперта связана оценка методики исследования, применяемая экспертом в ходе производства экспертизы. Оценка в таком случае сводится к установлению разработанных научных основ и научных положений используемой экспертом методики. А.И. Винберг говорил, что «неправильная методика зачастую приводит к неправильным выводам, заключение экспертизы, базирующееся на неправильных методах исследования, не может считаться полноценным доказательством». Кроме оценки методик, использованных экспертом при производстве экспертиз, отдельно подлежит оценке научная обоснованность заключения эксперта. При оценке научной обоснованности заключения кроме методики исследования, определяющей применяемые при производстве экспертизы методы, необходимо учитывать:
1) смысловое соответствие проведенного исследования его результатам, т.е. соответствие исследовательской части заключения его выводу, их взаимосвязь;
2) технические устройства и программные средства, применяемые при производстве экспертизы, соответствие их государственным и международным стандартам, целесообразность и допустимость их эксплуатации на территории Казахстана.
Если об оценке методов исследования и логической взаимосвязи частей заключения как элементов оценки научной обоснованности заключения в научной литературе неоднократно упоминалось, то в отношении оценки технической стороны производства экспертизы акцентирования не было, так как она считалась понятной еще на стадии включения нового вида экспертизы в состав судебных экспертиз. Вместе с тем ряд авторов, таких как И.А. Зинченко – в отношении фотоснимков, кинолент и видеограмм, С.Б. Коваленко - в отношении цифровой фотографии, признавали необходимость анализа научной состоятельности использования технических средств в процессе расследования вообще.
Также С.Ф. Бычкова особое внимание уделяет оценке методик экспертного исследования, базирующихся на использовании компьютерной техники. Правильность вывода таких экспертиз во многом определяется степенью надежности программы, поэтому, по мнению указанного автора, следует обратить внимание на наличие в заключении сведений, позволяющих проверить надежность программы по формальным признакам — кем она создана, когда и каким органом одобрена и рекомендована к использованию.
Однако следует подчеркнуть необходимость оценки технического аспекта производства экспертизы компьютерных технологий, ввиду многообразия объектов исследования - используемых технических средств, перечень которых ограничивается количеством моделей компьютеров, сотовых телефонов и т.п., количеством программ, установленных в них. Многообразие их огромно, но не всегда они функционируют так, как было задумано разработчиком, ввиду наличия посредников в процессе производства, нередко привносящих свои изменения, ограничивая или уменьшая возможности этих устройств и программ, что не позволяет говорить об объективности и отсутствии возможных ошибок. Причиной ошибок не только у субъектов доказывания, но и у самих экспертов может служить недостаточная оценка технических средств, используемых при производстве экспертизы. Например, операционные системы, функционирующие в персональных компьютерах, имеют различные комплекты поставки, учитывая те или иные особенности региона их предполагаемой эксплуатации. Поэтому необязательно, чтобы программные продукты, которые нормально функционируют на одном компьютере, с таким же успехом могут функционировать на другом, хотя и имеющим ту же систему, но совершенно другой объем и комплект поставки. Законом РК «О судебной экспертизе» предусмотрено обеспечение Центра судебной экспертизы технической и технологической документацией, а также документацией информационного характера для создания единой информационно – методической базы судебной экспертизы. Согласно этому закону, предприятия и организации независимо от форм собственности обязаны предоставлять такую информацию по запросу Центра. Иными словами, здесь налицо процесс оценки Центром судебной экспертизы технической стороны производства экспертиз. Но вместе с тем законом не оговаривается процесс получения этой же информации от зарубежных фирм. Нами уже оговаривалось выше, что большинство программных продуктов произведены в других странах - представительство некоторых есть в Казахстане. Поэтому получение информации носит проблематичный характер из-за отсутствия международных соглашений, регулирующих данные вопросы. Принятие таких соглашений на любом уровне может оказать существенную помощь в обеспечении объективности процесса производства экспертизы и его детальной научной обоснованности. Оценка выводов в заключении эксперта рассмотрена в литературе весьма подробно. Можно отметить, что вывод, сделанный в вероятной форме, может быть признан только косвенным доказательством. Вместе с тем в какой бы форме не были изложены выводы в заключении – в категорической или вероятной, они отнюдь не означают, что данный вывод является достоверным. А назначение повторной экспертизы как средства оценки выводов в заключении не является таковой, а выражает результат этой оценки. Назначение повторной экспертизы может быть признано процессуальным актом реагирования соответствующего органа на результат оценки не только в части выводов в заключении эксперта, но и всех рассмотренных выше элементов процесса оценки заключения эксперта.