- Испытательный срок. В соответствии со ст. 70 Трудового кодекса РФ при заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Соответственно, можно сделать вывод о возможности однократного включения данного условия в договор только при его заключении. В правоприменительной практике возникают вопросы о возможности изменения уже установленного срока испытания. На этот вопрос однозначного ответа дать нельзя. С одной стороны, в соответствии со статьей 57 Трудового кодекса РФ стороны вправе по обоюдному соглашению изменить условия договора. С другой стороны, вряд ли будет законным соглашение о продлении испытательного срока, поскольку если в течение установленного при заключении трудового договора срока работник не был уволен в связи с тем, что не выдержал испытательный срок, то он считается выдержавшим испытательный срок. Более правильной представляется следующая позиция: испытательный срок устанавливается однократно при приеме работника на работу (при заключении трудового договора) и последующему продлению не подлежит.
Нужно обратить внимание на случаи, когда имело место фактическое допущение к работе. Фактическое допущение к работе будет иметь место, если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя. В этом случае трудовой договор считается заключенным, и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе оформить трудовой договор в письменной форме (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). Представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации), локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников. Именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ), и на работодателя может быть возложена обязанность надлежащим образом оформить трудовой договор с этим работником.
Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят без испытания. В случае фактического допущения к работе трудовой договор считается заключенным с момента фактического допущения к работе, а соответственно включение в трудовой договор, подписываемый сторонами уже по истечении нескольких дней работы, условия об испытании является неправомерным.
В период испытания на работника в полном объеме распространяется действие положений Трудового кодекса и иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения. Достаточно распространенным в настоящее время является установление специальных условий по оплате труда на период испытательного срока. Имеют место случаи, когда на период испытания устанавливается меньшая заработная плата, а есть и случаи, когда в период испытания работник вообще не получает заработной платы. Такой подход неправомерен и противоречит Конституции РФ и действующему трудовому законодательству. Работодатель должен понимать, что, несмотря на факт подписания работником трудового договора на данных условиях, при рассмотрении дела в суде данные положения договора будут признаны противоречащими законодательству и не подлежащими применению, соответственно, работодатель будет обязан выплатить работнику заработную плату в полном объеме, в том числе за период испытания. Кроме того, он будет обязан уплатить проценты за весь период задержки выплаты в полном объеме заработной платы, а также возместить работнику моральный вред.
Испытание при приеме на работу не устанавливается для:
- лиц, поступающих на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом;
- беременных женщин;
- лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;
- лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности. Эта гарантия изложена несколько непоследовательно. Представим себе ситуацию: студентка на последнем курсе обучения выходит замуж, у нее рождается ребенок, и бывшая студентка не трудоустраивается до достижения ребенком возраста 14 лет. После достижения ребенком указанного возраста она при заключении трудового договора настаивает на предоставлении ей этой гарантии. В 2004 году в Государственную Думу был внесен законопроект о внесении изменений в Трудовой кодекс РФ, предполагавший уточнить данную норму, ограничив ее годичным сроком, в течение которого за выпускниками высших и средних специальных учебных заведений сохраняется эта гарантия. Однако данный законопроект был принят только в первом чтении;
- лиц, избранных (выбранных) на выборную должность, на оплачиваемую работу;
- лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
- лиц, заключивших договор на срок не более двух месяцев;
- лиц, успешно прошедших обучение у данного работодателя на основании ученического договора.
Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено Федеральным законом.
Испытательный срок предназначен для оценки деловых и профессиональных качеств работника, и совершенно обосновано включение в испытательный срок только тех периодов, когда работник осуществлял свою профессиональную деятельность по договору с работодателем. В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.
При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее, чем за три дня, с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в судебном порядке.
При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.
Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.
Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.
- Неразглашение охраняемой законом тайны. Права и обязанности работника и работодателя в сфере защиты коммерческой тайны регулируются в основном Федеральным законом от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне".[59] Кроме того, в организациях (в случаях необходимости) разрабатываются внутренние положения об охране коммерческой (служебной) тайны.
Работодателю следует помнить о включении в трудовой договор работника, имеющего доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, условия об обязанности не разглашать эти сведения. Наличие такого условия в трудовом договоре будет юридическим основанием для привлечения работника к ответственности за разглашение секретных сведений.
Чтобы не менять действующую в организации форму трудового договора, целесообразно заключить отдельный договор (соглашение) о неразглашении коммерческой тайны, являющийся приложением к трудовому договору.
В целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан ознакомить такого работника под расписку с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, а также с режимом коммерческой тайны и мерами ответственности за его нарушение. Кроме того, работнику должны быть созданы необходимые условия для соблюдения им режима коммерческой тайны.
Новеллой Закона о коммерческой тайне является то, что он возлагает на работника обязательство не разглашать секретную информацию и после прекращения трудового договора в течение срока, предусмотренного соглашением между работником и работодателем, заключенным в период срока действия трудового договора, или в течение трех лет после прекращения трудового договора, если указанное соглашение не заключалось.
Еще одним факультативным условием трудового договора, включаемого в трудовой договор, является соглашение о прохождении обучения за счет средств работодателя и периоде обязательной работы после окончания обучения. Условие о сроке работы после окончания обучения должно быть обязательно включено в трудовой договор. Это дополнительная, но не единственная гарантия для работодателя. При отсутствии условия об обучении за счет средств работодателя в трудовом договоре стороны могут заключить и соглашение об обучении работника за счет средств работодателя. В трудовом договоре или в отдельном соглашении должны быть определены условия, при наступлении которых у работника возникает обязанность возместить затраты работодателя на его обучение, а также условия, при наличии которых работник освобождается от возмещения работодателю его затрат. В настоящее время единого нормативно-правового акта о порядке возмещения затрат, понесенных работодателем в связи с обучением работника, нет, соответственно, в каждом конкретном случае в трудовом договоре или соглашении об обучении нужно указывать эти положения. В соответствии со ст. 249 Трудового кодекса РФ работник обязан возместить затраты, понесенные работодателем при направлении его на обучение за счет средств работодателя, в случае увольнения без уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении работника за счет средств работодателя.