Если истец согласен с вынесенным судьей определением об оставлении искового заявления без движения, то в установленный судьей в соответствии с ч.2 ст.136 ГПК РФ срок он исправляет недостатки искового заявления и вновь направляет его в суд.
Если же судья считает, что истец, подав исправленное исковое заявление в суд, тем не менее не исправил недостатки искового заявления или исправил их не полностью, он возвращает на основании ч.2 ст.136 ГПК РФ исковое заявление истцу. Обязан ли судья при этом выносить определение о возвращении искового заявления?
С одной стороны, в ст.136 ГПК РФ прямо не предусмотрена обязанность судьи выносить определение о возвращении искового заявления. С другой стороны, п.2 ч.1 ст.371 ГПК РФ предусмотрена возможность обжалования определений, исключающих возможность дальнейшего движения дела. Поскольку возвращение искового заявления очевидно исключает возможность дальнейшего движения дела, постольку представляется обоснованным вывод, что упомянутая норма ч.1 ст.371 ГПК РФ предполагает вынесение судьей соответствующего определения.
Как показывает практика, судьи когда выносят определение о возвращении исправленного искового заявления, а когда и не выносят. А соответствует ли бытующая практика невынесения определения о возвращении искового заявления Конституции Российской Федерации[56] и Конвенции?
Среди опубликованных на сей день решений Конституционного Суда Российской Федерации нет постановления или определения, вынесенного по жалобе на неконституционность ст.136 ГПК РФ, поэтому обратим свое внимание на Определение от 23 января 2001 г. N 12-О[57] об отказе в принятии к рассмотрению жалобы на нарушение конституционных прав заявителя ст.130 ГПК РСФСР, поскольку ст.130 ГПК РСФСР, так же как и ст.136 ГПК РФ, не предусматривает обязательности вынесения судьей определения о возвращении искового заявления.
Заявитель данной жалобы указывал на нарушение своих конституционных прав ст.130 ГПК РСФСР вследствие невынесения судьей определения о возвращении искового заявления, а Конституционный Суд РФ сформулировал в этой связи следующую правовую позицию:
"Отсутствие в тексте статьи 130 ГПК РСФСР предписания о вынесении определения о возвращении искового заявления не исключает, однако, соответствующего процессуального оформления возвращения заявления на основании части первой статьи 223 ГПК РСФСР, согласно которой постановления суда первой инстанции или судьи, которыми дело не разрешается по существу, выносятся в форме определений. Такового рода определения... преграждают возможность дальнейшего движения дела, поэтому они могут быть обжалованы в кассационном порядке в соответствии со статьей 315 ГПК РСФСР.
Кроме того, возвращение искового заявления на основании оспариваемой нормы не лишает заявителя возможности повторного обращения в суд в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством.
Таким образом, статья 130 ГПК РСФСР не может рассматриваться как нарушающая конституционное право заявителя на судебную защиту..."
Следует согласиться с Конституционным Судом РФ, что действительно ст.130 ГПК РСФСР не исключает вынесения определения о возвращении искового заявления, при том что данная статья и не обязывает судью выносить такое определение, что Конституционным Судом также не оспаривается. Соответственно, из Определения от 23 января 2001 г. N 12-О следует, что вопрос о вынесении или невынесении определения о возвращении искового заявления относится к сфере судейского усмотрения. С учетом того обстоятельства, что Конституционный Суд соглашается, что возвращение искового заявления преграждает возможность дальнейшего движения дела, можно сделать вывод, что Конституционный Суд не усматривает нарушения конституционного права граждан на судебную защиту в том случае, если судья не выносит (скажем, потому, что не хочет) определения о возвращении искового заявления.
В качестве дополнительного аргумента в пользу своей правовой позиции Конституционный Суд указывает на остающуюся у граждан, исковые заявления которых были им возвращены без вынесения определения, возможность повторного обращения в суд в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством.
Таким образом, истец обратился в суд с исковым заявлением, которое было оставлено судьей без движения с вынесением определения, предоставляющего истцу срок для устранения недостатков искового заявления. Истец согласился с определением и исправил исковое заявление в установленный судей срок, но судья счел, что истец не исполнил его определение и не исправил недостатки искового заявления, и возвратил истцу исковое заявление, не вынося соответствующего определения, чем не нарушил, с точки зрения Конституционного Суда, конституционное право истца на судебную защиту.
Допустим, что срок исковой давности для предъявления иска не истек, и истец, действуя в русле правовой позиции Конституционного Суда, повторно обращается в суд первой инстанции с исковым заявлением. Вопрос: какими могут быть форма и содержание этого повторного искового заявления? Вопрос риторический. Очевидно, что форма и содержание повторного искового заявления будут идентичны форме и содержанию исправленного в соответствии с определением судьи первоначального искового заявления и не могут быть никакими другими, поскольку истец добросовестно исполнил предписания определения об оставлении искового заявления без движения и исправил в меру своего разумения все недостатки первоначального искового заявления.
Следовательно, довод Конституционного Суда о сохраняющейся возможности повторного обращения истца в суд с исковым заявлением не отвечает критерию разумности, поскольку за отсутствием вследствие невынесения судьей определения о возвращении искового заявления судебного контроля за законностью и обоснованностью процессуального действия судьи, возвратившего исковое заявление без вынесения определения, истец остается при своем убеждении, что его исправленное исковое заявление соответствует требованиям процессуального закона, что, очевидно, может повлечь вслед за повторным обращением с исковым заявлением только повторное возвращение повторного искового заявления, и так без конца.
Таким образом, по мнению Конституционного Суда, ст.130 ГПК РСФСР и, следовательно, ст.136 ГПК РФ, как воспроизводящая в рассматриваемой части нормы ст.130 ГПК РФ, не могут рассматриваться как нарушающие конституционное право граждан на судебную защиту, несмотря на то обстоятельство, что Конституционным Судом выявлена свобода судейского усмотрения в вопросе о вынесении (невынесении) определения о возвращении заявителю (истцу, в частности) поданного в суд заявления (искового, в частности).
Позиция же ЕСПЧ относительно допустимой с точки зрения положений Конвенции свободы усмотрения государства, заключается в том, что эта свобода усмотрения ни в коем случае не должна ограничивать право доступа в суд таким образом или до такой степени, что наносится вред самой сущности права.
Поскольку же в случае невынесения судьей определения о возвращении искового заявления истец лишается доступа в суд высшей инстанции, постольку подобное бездействие, основанное на свободе судейского усмотрения, не совместимо с п.1 ст.6 Конвенции; не совместимо тем более, что в данном случае истец лишается доступа не только в суд высшей инстанции, но и лишается права на рассмотрение его дела (спора) судом вообще, так как таковое бездействие преграждает возможность даже не дальнейшего движения дела, а начала рассмотрения самого дела по существу. Иными словами, определенная свобода судейского усмотрения по вопросу вынесения (невынесения) определения о возвращении искового заявления в ряде случаев ставит под сомнение эффективность самого права на справедливое судебное разбирательство - основополагающего права, гарантированного Конвенцией.
Вообще говоря, отсутствие в ст.136 ГПК РФ нормы, предусматривающей обязательное вынесение судьей определения о возвращении искового заявления в случае, если истец не выполнит указаний судьи, перечисленных в определении об оставлении искового заявления без движения, выглядит довольно странным, поскольку ч.3 ст.324 и ч.3 ст.342 ГПК РФ прямо предусматривают вынесение определений о возвращении в аналогичных случаях апелляционных и кассационных жалоб.
Арбитражный процессуальный кодекс РФ[58] (далее - АПК РФ), кстати, тоже лишен указанного недостатка, поскольку в АПК РФ четко указано как на обязательность процессуального оформления возвращения искового заявления, апелляционной и кассационной жалоб путем вынесения определений, так и на право обжалования этих определений.
Представляется, что вследствие достаточной распространенности практики невынесения определений о возвращении искового заявления подобного рода проявления свободы судейского усмотрения могут повлечь за собой жалобы в ЕСПЧ на нарушение п.1 ст.6 Конвенции. Вполне вероятно, что подобные жалобы могут содержать также утверждения о нарушении Россией и ст.13 "Право на эффективное средство правовой защиты" Конвенции, поскольку невынесение определения лишает заявителя и возможности его обжалования.
Проблема может быть сравнительно легко решена на внутреннем уровне путем внесения дополнения в ст.136 ГПК РФ, а именно нормы, недвусмысленно предусматривающей обязательность вынесения определения о возвращении искового заявления и возможность его обжалования, так же, как это предусмотрено нормами ст. ст.324 и 342 ГПК РФ применительно к возвращению апелляционных и кассационных жалоб[59].
Комплексный анализ деятельности судей, имеющих отдельные недостатки в работе, позволяет выявить некоторые из ограничений усмотрения.