Авторы учебника по Особенной части уголовного права распространили понятие «выгод имущественного характера» на оказание сексуальных услуг. Они пишут: «И социологами, и правоведами признано, что в России существует проституция, суть которой составляют платные сексуальные услуги. Поэтому если должностному лицу предоставляют мужчину или женщину, чьи услуги оплачены, о чем субъект осведомлен, то принятие такой услуги, без сомнения, должно квалифицироваться по статье 290 УК РФ. Аналогично должен решаться вопрос и в случае, если лицо, постоянно занимающееся проституцией, вступает в половой акт с должностным лицом, безвозмездно пытаясь добиться от него нужных действий по службе».
Обосновывая вышеприведенное утверждение Г.П. Новоселов полагает, что «для признания сексуальной услуги в качестве предмета взятки требуются два условия: для должностного лица такая услуга а) должна быть безвозмездной (кем-то оплачена либо предоставлена исполнителем бесплатно) и б) предоставлена только тем лицом, который занимается такого рода услугами на платной основе, профессионально».
В основном с этой позицией соглашается Б.В. Волженкин, указывая, однако, что взяточничество отсутствует, если в сексуальные отношения с должностным лицом вступает сам заинтересованный в определенном поведении должностного лица субъект, «поскольку подобные услуги не являются имущественными».
По-нашему мнению, рассматривая данный предмет взятки, с описанных позиций, можно прийти к выводу, что сама сексуальная услуга, с точки зрения гражданского права относится к определенной разновидности выполняемой работы по найму. Неважно, что зачастую не соблюдается необходимая форма договора, важно, что такие услуги имеют место и принимаются должностными лицами в обмен на совершение различных злоупотреблений.
В заключении хотелось бы выделить признаки, которыми должны обладать взятки:
1. Это имущественное вознаграждение, которое носит материальный характер;
2. вручается должностному лицу государственного органа, учреждения либо органа местного самоуправления;
3. передача вознаграждения обусловлена совершением или несовершением в интересах дающего каких-либо действий, которые входят в компетенцию данного должностного лица и которые оно правомочно или должно выполнить в соответствии с возложенными на него служебными обязанностями, либо неправомерных действий, которые вытекают из служебного положения должностного лица или совершаются вопреки интересам службы, в том числе действий, содержащих признаки преступления или иного правонарушения;
4. передача предмета взятки независимо от времени вручения должна преследовать цель обязательного вознаграждения должностного лица за совершение им действия (бездействие), носящего законный либо незаконный характер;
5. совершенное деяние должно быть всегда обращено в пользу взяткодателя или заинтересованных в этом третьих лиц.
Квалифицирующим признаком получения взятки по ч. 2 ст. 290 УК РФ является ее получение за незаконные действия (бездействие), то есть такие действия, которые взяткополучатель не должен был совершать, ибо они выходят за рамки его полномочий, либо за совершение действий, которые виновный обязан был выполнить, но не выполнил (пассивное бездействие).
Официальное толкование термина «незаконные действия (бездействие)» дал Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 6 от 10 февраля 2000 года. Согласно п. 10 названного выше постановления незаконные действия «есть неправомерные действия, которые не вытекают из служебных полномочий должностного лица или совершаются вопреки интересам службы, а так же действия, содержащие в себе признаки преступления или иного правонарушения».
Как показывает изученная судебная практика суды не совсем четко представляют, что понимается под «незаконными действиями» должностного лица, а точнее - «действиями, содержащими в себе признаки преступления или иного правонарушения».
Не следует забывать, что ответственность за получение взятки не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений. Взяткополучатель, совершивший в интересах взяткодателя или представляемых им лиц незаконные действия, образующие состав иного преступления, подлежит ответственности по совокупности преступлений – по ч. 2 ст. 290 УК и соответствующей статье УК.
Часть 3 ст. 290 УК предусматривает ответственность за получение взятки лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления.
Для квалификации деяния по данному признаку необходимо признание судом того факта, что должностное лицо занимает государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, или же является главой органа местного самоуправления. Для отнесения субъекта к данной категории должностных лиц необходимо обратиться к другим отраслям права и проанализировать соответствующие нормативные акты, акты органов местного самоуправления.
Важно подчеркнуть, что согласно п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» в случае получения взятки лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления, организатор, подстрекатель и пособник как соучастники этого преступления несут ответственность по статье 33 УК РФ и ч. 3 ст. 290 УК РФ.
Понятия государственной должности Российской Федерации дано в Федеральном законе «О системе государственной службы Российской Федерации».
Вообще, следует заметить, что в данном законе содержатся нормы, регламентирующие, в частности, виды государственной службы, должности и реестры должностей государственной службы, понятия государственных служащих, в том числе установленные взамен утратившей силу нормы, которая была предусмотрена подпунктом 1 пункта 1 статьи 1 Федерального закона РФ «Об основах государственной службы Российской Федерации» от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ.
В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации» под названием «Государственная служба Российской Федерации» к государственным должностям относятся должности устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными законами (государственные должности Российской Федерации), конституциями, уставами субъектов Российской Федерации (государственные должности субъектов Российской Федерации) для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. В законе приведен их следующий перечень: Президент Российской Федерации, Председатель Правительства Российской Федерации, председатели палат Федерального Собрания Российской Федерации, руководители органов законодательной и исполнительной власти субъектов Российской Федерации, депутаты, министры, судьи и др.
Сводный перечень должностей Российской Федерации, предусмотренных Конституцией Российской Федерации, федеральными законами Российской Федерации и РСФСР утвержден Указом Президента Российской Федерации от 11 января 1995 г. «О государственных должностях Российской Федерации».
В данном Указе содержится перечень государственных должностей Российской Федерации, к которым отнесены: Президент Российской Федерации, Председатель Правительства Российской Федерации, Первый заместитель, Заместитель Председателя Правительства Российской Федерации, Федеральный министр, Председатель Совета Федерации Федерального Собрания, Заместитель Председателя Совета Федерации Федерального Собрания; Председатель, заместитель председателя комитета (комиссии) Совета Федерации Федерального Собрания и еще 26 должностей.
Представленный перечень был дополнен Указом Президента Российской Федерации от 20 декабря 1996 г. № 32 «О внесении дополнений в сводный перечень государственных должностей Российской Федерации и об утверждении перечня государственных должностей Федеральной государственной службы категорий «В» в Министерстве иностранных дел Российской Федерации, дипломатических представительствах и консульских учреждениях Российской Федерации».
23 октября 1998 г. Указом Президента Российской Федерации «О внесении дополнения в сводный перечень государственных должностей Российской Федерации...» последний был дополнен следующим наименованием государственной должности Российской Федерации: Генеральный директор Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации.
В ч. 3 ст. 290 УК РФ говорится, что уголовную ответственность за получение взятки может нести лицо, занимающее государственную должность субъекта Российской Федерации. В соответствии с п. 3 примечания к ст. 285 УК РФ «под лицами, занимающими государственные должности субъектов Российской Федерации, в статьях настоящего Кодекса понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов».
Глава органа местного самоуправления наряду с лицами указанными в п. 3 Примечания к ст. 285 УК РФ является субъектом получения взятки. В соответствии со ст. 36 Федерального закона от 6 октября 2003 года «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» глава органа местного самоуправления является высшим должностным лицом муниципального образования и наделяется уставом муниципального образования собственными полномочиями по решению вопросов местного значения. Так, глава муниципального образования (глава органа местного самоуправления) в пределах своих полномочий представляет муниципальное образование в отношениях с органами местного самоуправления других муниципальных образований, органами государственной власти, гражданами и организациями, без доверенности действует от имени муниципального образования; подписывает и обнародует в порядке, установленном уставом муниципального образования, нормативные правовые акты, принятые представительным органом муниципального образования; издает в пределах своих полномочий правовые акты.