В настоящее время принято различать следующие основные формы (источники) права:
1) правовой обычай;
2) юридический (судебный) прецедент;
3) нормативно-правовой акт;
4) нормативный договор.
Исторически первой формой (источником) права является правовой обычай. Под обычаем принято понимать традиционно установившееся правило поведения людей, сложившееся в результате его длительного применения и перешедшее уже в привычку, в традицию.
Обычаи как таковые возникли раньше государства, их появление и становление было обусловлено нормами морали, религии, идеалами, жизненными устоями и иными представлениями первобытного человека о жизни. Они передавались из уст в уста в форме мифов, легенд, пословиц и поговорок. Требования обычаев, как правило, соблюдались людьми добровольно. С появлением же государства появились и правовые обычаи - обычаи, отвечающие либо интересам определенных групп людей (как правило, стоящих у власти), либо интересам всего общества в целом с точки зрения политических сил, стоящих у власти. Следовательно, не все обычаи становятся правовыми, а лишь те из них, которые попадают в орбиту государственных интересов, санкционируются государством и обеспечиваются его принудительной силой.
Таким образом, под правовым обычаем следует понимать исторически сложившееся правило поведения людей, санкционированное государством в качестве общепринятого правила поведения, несоблюдение которого влечет за собой меры государственного принуждения. Правовой обычай признается источником права только тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отношения в обществе, одобряемые населением, и санкционируется государством. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов; в настоящее время зачастую это происходит иначе, например, посредством отсылки к ним непосредственно в тексте закона.
Все первые законы, например, Кодекс царя Хаммурапи (Древний Вавилон, XVII в. до н.э.), Законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.) и др. были сводами обычного права. Но период становления права и государства — это период сосуществования как старых (родоплеменных), так и новых (политико-государственных) институтов власти. В этот период сохранялось, по сути. доклассовое восприятие и механизм действия обычая (через мифы и т.п.). поэтому обычаи в регламентации поведения людей были тогда столь действенны скорее не в силу обеспеченности их принудительной силой государства, а потому, что члены той или иной общности людей признавали их таковыми. Так, например, обвинения в колдовстве по Кодексу царя Хаммурапи доказывались с помощью испытания водой: «Если человек бросит на человека обвинение в чародействе и не докажет этого, то тот, на кого брошено обвинение, должен пойти к Реке и броситься в нее. Если Река овладеет им, то обличавший его может забрать его дом. А если Река этого человека очистит и он останется невредимым, то того, кто бросил на него обвинение в чародействе, должны убить, а бросавшийся в Реку получает дом обличавшего его».
В то время для признания и защиты обычая еще не требовалось санкции государства, а скорее напротив — сами государственные акты были либо производны, либо равны по силе с обычаями. Так, например, по Законам Ману в Древней Индии царям предписывалось установление в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречило обычаям страны, семей и каст.
Правовые обычаи как источники права сохранились до настоящего времени, хотя и потеряли свое былое значение: часть из них поглотилась законодательством либо прецедентным правом, но часть все же продолжает действовать в «чистом» виде. Они достаточно распространены в торговом, морском и гражданском праве в качестве обычаев делового оборота, на основе которых взаимодействуют партнеры, а также — в межгосударственных отношениях, где значительную роль играет дипломатический этикет: например, обычай встречать делегации самого высокого уровня поднятием в их честь государственных флагов и исполнением гимнов. А в некоторых случаях в нормативно-правовых актах содержатся и прямые указания о применении обычая, если отношения сторон не урегулированы законодательно. Так, например, в Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» предусматривается при исследовании договоров в числе прочих обстоятельств учитывать и обычаи, сложившиеся в международной торговле. В нашей стране раньше даже публиковались сборники обычаев морских портов и обычаев в сфере внешней торговли.
Следующей формой права является юридический прецедент (именуется еще как судебный прецедент, хотя это более узкое понятие).
Под юридическим прецедентом (от лат. precedent — предшествующий) понимается письменное или устное решение судебного или административного органа по конкретному делу, которому государство придает общеобязательное значение и которое впоследствии становится нормой, образцом при рассмотрении всех последующих подобных дел в будущем. Прецедентная форма права широко используется в США и особенно в Англии.
Специфика английского права состоит не в наличии прецедента как такового, когда ранее вынесенные решения по сходным вопросам оказывают непосредственное влияние на принимаемое по делу решение, — ведь прецеденты сыграли важнейшую роль в развитии практически всех правовых систем. Говоря о прецедентной форме английского права, имеется в виду наличие там целой доктрины юридического прецедента: ранее принятые решения по аналогичным делам не просто принимаются во внимание, а существует обязанность судов в принятии решений, опираясь на ранее вынесенные решения по схожим делам, а также о связанности судов апелляционной инстанции своими прежними решениями (кроме палаты лордов, где это правило не является обязательным). Причем в качестве обязательного для судов является не все ранее принятое судебное решение (приговор) по аналогичному делу, а только его «сердцевина», отражающая правовую позицию судьи, на основе которой было вынесено то или иное решение.
Особенность прецедента как формы права состоит в том, что все последующие решения могут вносить те или иные изменения или дополнения в ранее уже сформировавшийся прецедент, которые в свою очередь становятся также обязательными и приобретают свойства норм права. А его достоинство состоит в том, что прецедент более предметно и точно, чем общая норма, способен отразить существо каждого конкретного дела.
Недостаток же прецедента как формы права проявляется, пожалуй, в том, что число прецедентов, применяемых на сегодняшний день в одной только Англии, составляет более 500 тысяч. А помимо них — еще около 3 тысяч различных законов. Аналогичным образом дело обстоит и в США, где ежегодно издаются 350 томов судебных решений, используемых в дальнейшем в качестве прецедента. Такое обилие правовых норм сильно затрудняет практикующему юристу свободно в них ориентироваться, своевременно следить за их изменениями, поскольку они зачастую не систематизированы и не собраны в единые сборники.
В России же наличие прецедента как такового официально не является основанием для принятия решения по тому или иному конкретному делу. Отечественная юридическая наука считает, что административная и судебная практика не может быть полноценным источником права. Ее роль носит чисто вспомогательный характер: конкретизировать юридические нормы в процессе их толкования с учетом обстановки каждого конкретного дела в рамках применения норм права. Исключение составляют, пожалуй, решения Конституционного Суда РФ, имеющие обязательственное значение не только для судебной, но также и для законодательной и исполнительной ветвей власти. На практике же, особенно — в судебной практике, решения принимаются зачастую, не только опираясь на законы и обстоятельства конкретного дела, но и на решения вышестоящих инстанций по ранее рассматриваемым ими схожим или аналогичным делам.
В последнее время в теории права вполне обоснованно отстаивается позиция о необходимости признания судебной практики в качестве официального источника права в нашей стране.
Теория и практика разделения властей в Российской Федерации исходят из того, что каждая ветвь власти (законодательная, исполнительная и судебная) вместе осуществляют управление обществом, причем каждая — своими средствами.
В идеале, конечно, законодательная (представительная) власть должна заниматься изданием законов, исполнительная — их претворением в жизнь (т. е. их исполнением), а судебная — защитой от нарушений и урегулированием споров. Но на практике их деятельность взаимно переплетена и по сути все они в реальности используют одно и то же средство управления — создание обязательных для исполнения правил поведения, но каждая по-своему: представительная власть создает наиболее общие правила поведения — законы, исполнительная власть их конкретизирует и во исполнение законов создает уже более конкретные правила, ну а судебная власть — правила, дающие возможность разрешения спорных ситуаций в рамках действующих законов. И признавая в судебной системе самостоятельную ветвь власти, мы признаем тем самым и возможность (допустимость) принятия судами правовых норм.
Так, в частности, Р.З. Лившиц отмечает, что «решения Конституционного Суда, решения общих судов и арбитражных судов об отмене правовых норм сами по себе являются правовыми нормами, их действие распространяется на неопределенный круг субъектов. Решение общего или арбитражного суда по конкретному делу обязательно в пределах данного дела, это пока еще не правовая норма. Однако если аналогичные решения принимают многие суды, то можно говорить о сложившейся судебной практике, которая имеет персонально неопределенную сферу применения. Путь от единичного судебного решения к правовой норме лежит через апробацию этого решения и его опубликование».