С учетом изложенного очевидно, что истоки банковской гарантии в ее сегодняшнем содержании и понимании обнаруживаются в практике банковских гарантийных операций в период новой экономической политики в середине 20-х гг. прошлого века.
Однако до принятия Государственной Думой ФС РФ 21 октября 1994 г. части первой ГК РФ российское гражданское законодательство (объединяя в этом понятии и законодательство советского периода) института банковской гарантии или подобного этому института в своем составе не содержало.
Обобщая особенности данного института, необходимо указать на такие его отличительные признаки, как: а) принадлежность банковской гарантии к числу способов обеспечения исполнения обязательств и, соответственно, его основное функциональное назначение - обеспечивать надлежащее выполнение обязательства, а в случае его невыполнения - предоставлять кредитору денежное возмещение; б) независимость банковской гарантии от основного обязательства; в) осуществление выплаты денежных средств гарантом по требованию бенефициара.
Следует также обратить внимание, что банковская гарантия является самостоятельным правовым институтом.
Вместе с тем в российской правовой литературе встречаются попытки подвести понятие банковской гарантии под ту или иную знакомую, хорошо изученную правовую категорию. На первых порах после введения в действие части первой ГК РФ это было связано с необходимостью элементарного понимания и обоснования применения нового правового института. Так, в одном из комментариев к ГК РФ А.Л. Меламед подчеркивает, что ранее "в ГК 1964 г. и Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. гарантия приравнивалась к поручительству и на нее распространялись посвященные поручительству правила.". Далее автор, комментируя норму ГК РФ о вступлении банковской гарантии в силу (ст.373), пишет: "В письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167[18] "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" разъяснялось, что свидетельством заключения договора гарантии является сообщение, направленное в письменном виде кредитором гаранту, о том, что он принимает полученное последним гарантийное письмо. В настоящее время извещения бенефициара или ссылки на гарантию в договоре не требуется, хотя стороны могут предусмотреть и такой порядок вступления гарантии в силу"[19]. В рассмотренном толковании банковская гарантия представляется ничем иным, как результатом развития института гарантии, имевшегося в гражданском законодательстве советского периода.
Принципиальное отличие банковской гарантии от использовавшейся ранее гарантии как особой разновидности поручительства отмечается Т.А. Фадеевой, которая, полагая, что основанием привлечения гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является гарантийный случай, находит сходные черты и различия между банковской гарантией и договором страхования[20]. При этом под гарантийным случаем понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств или перечень нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требований об уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы. Как справедливо указывает Б.М. Гонгало, такая позиция подрывает провозглашенную законом независимость банковской гарантии, поскольку удовлетворение требований бенефициара при таком подходе ставится в зависимость от поведения должника по основному обязательству и от наступления гарантийного случая[21].
В.А. Белов, рассматривая соотношение поручительства с правоотношением по страхованию, определяет, что последнее характеризуется тем, что включает обязанность[22] одной стороны - специализированной организации (страховщика) - выплатить по требованию другой стороны (страхователя) ему либо третьему лицу (выгодоприобретателю) обусловленную денежную сумму (страховое покрытие) при условии наступления страхового случая за счет периодических капитализированных взносов страхователя (страховых платежей).
Вместе с тем необходимо отличать банковскую гарантию от страхования. Прежде всего, банковская гарантия в системе гражданского права относится к числу способов обеспечения исполнения обязательств; обязательство же по страхованию - одно из самостоятельных видов обязательств. Различен и субъектный состав правоотношений: выдавать гарантии по законодательству РФ вправе банки, иные кредитные учреждения или страховые организации, заключение договоров страхования - исключительная прерогатива страховых организаций. Различен механизм исполнения по банковской гарантии и получения страхового возмещения. Банковская гарантия выражает обязательство уплатить кредитору должника денежную сумму при получении от кредитора письменного представления об ее уплате; страховое правоотношение - обязательство специализированной организации выплатить по требованию другой стороны (страхователя) ему либо третьему лицу (выгодоприобретателю) обусловленную денежную сумму и т.д.
Другую, крайнюю, позицию занимает Е.А. Павлодский, полагающий, что банковская гарантия вообще не является способом обеспечения исполнения обязательств. По его мнению, отнесение банковской гарантии к таковым "имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств"[23].
Подводя итог, необходимо еще раз подчеркнуть, что банковская гарантия в ее нынешнем закреплении и понимании в гражданском праве России является новым, самостоятельным институтом обязательственного права.
В настоящее время в законодательстве РФ правоотношения в связи с выдачей банковской гарантии регулируются посредством норм ГК РФ, нормативными актами Центрального банка РФ (Банка России). Нормы ГК РФ закрепляют только основополагающие принципы, в соответствии с которыми осуществляется практическое применение банковской гарантии.
Такое положение дел характерно не только для российского законодательства. Специальных норм, регламентирующих отношения по гарантии, гражданские кодексы многих государств, в том числе Франции, Германии, Швейцарии, не содержат.
Среди международно-правовых актов в данной области необходимо отметить Конвенцию ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 1995 г.) [24], подготовленную ЮНСИТРАЛ. Конвенция была подписана США, Панамой, Сальвадором, Республикой Беларусь, к ней также присоединились такие государства, как Кувейт, Тунис и Эквадор[25]. Она вступила в силу с 1 января 2000 г.
Важной чертой Конвенции является определение общих принципов и черт, свойственных как независимым гарантиям, так и резервным аккредитивам. Она призвана облегчить использование данных инструментов, особенно в тех случаях, когда в силу сложившихся в соответствующих странах традиций контрагентам по международным сделкам доступно использование только одного вида гарантийного обязательства.
Так, Конвенция (ст.2) дает единое понятие для гарантии и резервного аккредитива как независимого обязательства, выдаваемого банком, другим учреждением или лицом (гарантом, эмитентом), уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с предоставлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала (приказодателя или иного лица).
То есть Конвенция применяется как к видам сделок, играющих роль классического способа обеспечения исполнения обязательств (платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства), так и к расчетным инструментам (платеж причитается по наступлении иного обязательства и др.). При этом в качестве эмитента (лица, выдающего обязательство) допускается возможность появления в качестве кредитного учреждения не только банка, но и любого иного лица.
Российская Федерация в данной Конвенции не участвует, и, по нашему мнению, объективная необходимость в присоединении к ней отсутствует, поскольку недостаток внутреннего правового регулирования может быть восполнен отсылкой к соответствующим Унифицированным правилам МТП. Кроме того, сложилась практика применения российскими организациями, прежде всего банками, Унифицированных правил во внешнеэкономических отношениях. Однако несомненным достоинством Конвенции является формулирование на основе выявления общих черт гарантии и резервного аккредитива единого понятия "независимое обязательство".
Вопросы предоставления банковских гарантий регулируются законодательством о банках и банковской деятельности. В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках) выдача банковской гарантии относится к банковской операции.
Как уже говорилось, во внутригосударственном и во внешнеторговом коммерческом обороте большая роль отводится документам, изданным МТП: Унифицированным правилам для договорных гарантий 1978 г. (публикация МТП N 325); Унифицированным правилам для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП N 548); Далее по тексту настоящей главы будет использоваться понятие "Унифицированные правила" применительно ко всем указанным документам.