Кто такой принципал? В сущности, он должник или будущий должник бенефициара, и об этом абсолютно прямо не сказано в Гражданском кодексе. Но в ст.368 ГК прямо сказано обратное: "Бенефициар - кредитор принципала". Следовательно, принципал в таком случае будет являться должником бенефициара. При таком понимании схемы правоотношений по банковской гарантии "принципал - должник", а "бенефициар - кредитор" уяснение правового положения субъектов банковской гарантии заметно упрощается.
Кратко рассмотрим действия участников отношений по банковской гарантии. Забегая немного вперед, подчеркнем, что как раз несогласованность указанных нами 4-х действий между его участниками, отсутствие письменного соглашения между гарантом и принципалом, а равно между гарантом и бенефициаром и т.д. - все это порождает многочисленные споры в правоприменительной практике
Именно поэтому все четыре основных действия участников отношения по банковской гарантии, вытекающие из ст.368 ГК РФ, требуют более углубленного анализа.
Итак, действие N 1. Просьба принципала к гаранту выдать письменное обязательство (банковскую гарантию) бенефициару (кредитору принципала). Какая это должна быть просьба - письменная или устная? В законе об этом не сказано! Однако для банка как гаранта предпочтительнее выглядит получение именно письменной просьбы от принципала. Это устранит все последующие разночтения в случае гражданско-правового спора: просил или не просил принципал у гаранта выдачи банковской гарантии.
Действие N 2. Договор между принципалом и гарантом о том, что по письменной просьбе принципала будет выдана банковская гарантия, и причем самим гарантом, а не третьим лицом (например, вышестоящим банком по отношению к гаранту) (ст.372 ГК). В ст.368 ГК РФ, конечно же, не сказано, что такой договор между принципалом и гарантом должен быть. Однако, исходя из смысла отдельных последующих статей ГК, регулирующих банковскую гарантию, такой договор должен быть (ст. ст.369, 379 ГК). Так, например, в тексте п.2 ст.379 ГК говорится:".если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное".
Действие N 3. Этим действием являются действия гаранта. Подчеркиваем, подразумевается именно множественное число: "действия гаранта", так как из Действия N 3 (письменное обязательство, т.е. гарантия) неизбежно вытекает действие N 4: "Предоставление письменного требования бенефициаром гаранту об уплате гарантии".
Только наличие всех четырех действий в правоотношении о банковской гарантии может свидетельствовать об исполнении данного обязательства надлежащим образом, о чем подробнее будет сказано ниже.
Рассмотрим другие элементы банковской гарантии.
Первое. Кто может быть субъектом банковской гарантии? Ст.368 ГК называет в качестве лиц, правомочных выдавать банковскую гарантию, банк, иное кредитное учреждение и страховую организацию. Однако ученые-правоведы считают, что перечень субъектов банковской гарантии сильно сужен законодателем, а в правоприменительной практике такие гарантии выдают и иные субъекты гражданского права.
Имеют место случаи выдачи гарантии от имени Правительства РФ (об особенностях таких гарантий см. ст.126 ГК). Следует считать возможным выдачу гарантии на условиях § 6 гл.23 ГК и другими субъектами гражданского права, поскольку согласно п.1 ст.329 ГК способы обеспечения обязательств могут самостоятельно предусматриваться заинтересованными в том сторонами[35].
Второе. О форме банковской гарантии. Гарантия должна выдаваться в письменной форме. Согласно Закону о бухгалтерском учете она подписывается также главным бухгалтером или бухгалтером соответствующего юридического лица (ст.7), что практиковалось и ранее. В статьях ГК нет прямых указаний на последствия нарушения правила о письменной форме гарантии. Но из их содержания со всей очевидностью следует, что такая гарантия будет ничтожной, несмотря на то что в силу ст.162 ГК РФ и допускается представление письменных и иных доказательств.
Третье. Об условиях банковской гарантии. В ст.368 ГК о них не говорится, но в последующих статьях Кодекса сказано об основных свойствах и пределах действия банковской гарантии:
а) она ограничивается суммой, которая выдана (ст.377 ГК);
б) ее условием может быть срок гарантии (п.2 ст.374 ГК);
в) обязательность предоставления отдельных документов (ст.374 ГК).
Четвертое. В гарантию могут быть включены и другие условия: о возможности ее отзыва (ст.371 ГК), передаче ее бенефициаром другому лицу (ст.372 ГК), особом порядке вступления гарантии в силу (ст.373 ГК), ответственности гаранта за невыполнение своего обязательства (ст.377 ГК).
И последнее. Об обеспечительной функции банковской гарантии. Профессор В.В. Витрянский указывает, что, "несмотря на абсолютную новизну банковской гарантии для российского законодательства, в юридической литературе не прекращаются попытки найти и определить черты банковской гарантии, делающие ее похожей на иные способы обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско-правовые институты, не имеющие отношения к способам обеспечения обязательств"[36].
И далее, профессор Витрянский В.В., полемизируя с отдельными учеными-правоведами по указанному вопросу (А.Л. Маламедом, Т.А. Фадеевой, Е.А. Павлодским), довольно убедительно доказывает главную идею и смысл банковской гарантии - ее обеспечительный характер[37] - и то, что она являет собой "самостоятельный способ обеспечения обязательств"[38]. Дальнейшее рассмотрение сущности правоотношения банковской гарантии подтверждает эту позицию М.И. Брагинского и В.В. Витрянского о безусловно обеспечительном характере банковской гарантии.
Правовая природа данного способа обеспечения обязательств может быть раскрыта только посредством исследования наиболее существенных (отличительных) черт банковской гарантии. При этом за основу должны браться содержание конкретных положений ГК РФ, Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г., а также арбитражная практика и практика третейских судов по рассмотрению споров.
Они заключаются в следующем.
Во-первых. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому гарантией обязательству определенную денежную сумму.
Во-вторых. Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано только путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией.
В-третьих. Гарантия - возмездное обязательство, при этом за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту определенное вознаграждение. Размер вознаграждения, срок его выплаты и другие сведения о нем, как правило, носят строго конфиденциальный характер. Однако и в том случае, когда размер и срок уплаты банковской гарантии не указан в соглашении между гарантом и принципалом, это не может служить основанием к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара[39].
В-четвертых, банковская гарантия никак не зависит от основного обязательства. Законодатель очень четко формулирует это обстоятельство. Так, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст.370 ГК РФ).
Характерно и такое обстоятельство. На независимость гарантии не влияет и то, что при представлении требования по гарантии бенефициар согласно п.1 ст.374 ГК должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства.
Юридическая самостоятельность банковской гарантии, предусматриваемая ГК, получила четкую характеристику и признание в протесте заместителя Председателя ВАС РФ по иску китайской торговой корпорации в связи с неоплатой гарантии к коммерческому банку "Презенткомбанк", который был удовлетворен 11 марта 1997 г. Президиумом ВАС РФ[40][41].
Между тем в учебнике "Гражданское право" дается несколько другая интерпретация содержания ст.370 ГК РФ относительно независимости банковской гарантии от основного обязательства.
"Несмотря на столь категоричную формулировку правила ст.370 ГК о том, что гарант несет ответственность перед бенефициаром независимо от ответственности принципала, было бы неточно предполагать, будто банковская гарантия абсолютно независима от основного обязательства. Сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основанием неисполнение принципалом основного обязательства. Для выдающего банковскую гарантию важно знать условия обеспечиваемого банковской гарантией обязательства, условия его изменения и исполнения с тем, чтобы оговорить в гарантийном обязательстве условия, обеспечивающие интересы гаранта[42]. Например, в банковскую гарантию гарант может включить условие о том, что вызывает прекращение банковской гарантии:
изменения обязательства, обеспеченного банковской гарантией, которые могут привести к увеличению ответственности либо к иным неблагоприятным для гаранта последствиям, если эти изменения были сделаны без согласия гаранта;
перевод на другое лицо долгов по обеспеченному банковской гарантией обязательству, если на это не было предварительно получено согласие гаранта;
отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение[43].
Таким образом, содержание банковской гарантии во многом зависит как от предписаний закона, так и от условий, разработанных сторонами и включенных в гарантийное обязательство[44].