Отже термін "спільне підприємство" має дуалістичний зміст:
1) як спільне підприємство з участю лише українських партнерів;
2) як спільне підприємство з участю крім українських партнерів, також іноземних інвесторів. Тому, розглядаючи спільне підприємство як організаційно-правову форму сумісного зовнішньоекономічного підприємства, обґрунтовується думка щодо думка щодо необхідності характеристики його як "спільного підприємства з участю іноземних інвесторів".
Погоджуючись із зазначеними міркуваннями, слід визначити суперечливість висновку щодо змісту терміна "спільне підприємство з участь іноземного інвестора". Адже як обґрунтовано стверджується вище, спільна підприємницька діяльність може здійснюватися і без участі іноземного учасника. На мій погляд, термін "підприємництво з іноземними інвестиціями" за змістом точніше відповідає правовій суті цієї структури, ніж категорія "спільне підприємництво".
Закон України "Про власність" підкреслює, що майно, набуте в результаті спільної праці громадян, які об’єдналися для сумісної діяльності, є їх спільною частковою власністю, якщо інше не передбачено письмовою угодою між ними (ст.17 Закону). Таким чином, поняття спільного підприємства не тотожне поняттю підприємства з іноземними інвестиціями.
Водночас не можна погодитися, що до підприємств з іноземними інвестиціями. Закон України "Про режим іноземного інвестування" відносить лише ті, іноземна інвестиція у статутному фонді яких становить не менше 10%. На мій погляд, до підприємств цього виду належать усі підприємства, у статутному фонді яких є іноземна інвестиція у будь-якому розмірі.
У країнах з розвиненою економікою, як провило, не існує особливих норм і правил для створення та функціонування таких підприємств. Ці питання регулюються загальними нормами цивільного та торгівельного законодавства, а також законами про іноземні інвестиції та анті трестівським законодавством: Наприклад, у США для здійснення іноземних інвестиції широко використовується така організаційно-правова форма, як jointventuresпід якою розуміють будь які об’єднання зусиль кількох підприємців. Об’єднання зусиль може мати форму угод або юридичної особи.
Зокрема, у законодавстві США термін "спільні підприємства" розуміють як спектр угод що охоплюють створення нової самостійної корпорації та різноманітні договори й угоди про сумісну діяльність на ринку цінних паперів, товарних біржах, спільні пропозиції на торгах на підрядні роботи (які не мають за мету створення окремої юридичної особи із спільним капіталом), а також "квазізлиття" - придання однією компанією частини частини капіталів або активів іншої кампанії. При цьому спільні підприємства можуть створюватися як для реалізації одного конкретного проекту, так і на невизначений або, навпаки фіксований період часу та об’єднувати двох або більше партнерів, або навіть підприємницькі структури певної галузі.
У деяких країнах Азії, Африки та Східної Європи питання створення і функціонування спільних підприємств регулюються спеціальними законами про підприємництва за участю іноземного капіталу. Такі закони виділяють особливі, відмінні від загальних цивільно-правових норми., які регулюють діяльність спільних підприємств та їх учасників у даній країні. Та у Польщі діє Статут 1991р. "Про товариства з іноземною часткою". Цей акт регулює діяльність підприємств з участю іноземних інвесторів. Зокрема згідно зі ст.4 створення підприємств за участю іноземного учасника вимагає дозволу в таких випадках:
1) якщо предмет діяльності здійснюється в одній з таких сфер; мореплавство та повітряне перевезення, посередництво та угоди з нерухомістю, оборонна промисловість, оптова торгівля імпортними товарами, юридична практика;
2) коли окремі акціонерні підприємства створюються шляхом внесення не грошових вкладів. Якщо згідно з існуючими приписами вимагається одержання концесії або спеціального дозволу, товариство повинно мати такий дозвіл або концесію Ради Міністрів.
Статус "Про товариства з іноземною часткою" регулює лише питання створення та діяльності саме цих структур з іноземною інвестицією. Водночас підприємств з іноземною участю, крім названого спеціального акта, стосується також загальні приписи торгівельного кодексу (п.1ст.1 Статуту). Як бачимо у Польщі правове регулювання діяльності підприємств з іноземними інвестиціями здійснюються за допомогою спеціальних нормативних актів, з урахуванням специфіки цих відносин.
Аналогічна ситуація склалася і в Україні. За загальними правилом підприємства з іноземними інвестиціями підпорядковуються закону країн утворення.
Тому на території України такі підприємства є суб’єктами українського права. Хоча в деяких країнах, зокрема в Чехії, право чеських юридичних осіб на участь у товариствах за кордоном можна реалізувати, дотримуючись закону про валютне регулювання після одержання попереднього дозволу.
У регламентації створення і діяльності підприємств з іноземними інвестиціями в Україні пріоритетного значення набуває спеціальне законодавство (серед них закон "Про зовнішньоекономічну діяльність" " Про режим іноземного інвестування"). Та на правовий статус цих підприємств поширюється відповідне положення загального цивільного та підприємницького законодавства України. Це підкреслює закон України "Про режим іноземного інвестування" в ст.17якого наголошується що установчі документи підприємства з іноземними інвестиціями мають містити відомості, передбачені законодавством України для відповідних організаційно-правових форм підприємств, а також відомості про державну приналежність їх засновників (учасників). Отже, підприємствам з іноземними інвестиціями властиві всі ознаки, характерні для українських підприємств (організацій), організаційна єдність, наявність відокремленого майна: участь в цивільному обігу від свого імені, самостійна майнова відповідальність. Таким чином, вони виступають як єдине ціле, мають свої установчі документи, в яких зазначено його мету, завдання, предмет діяльності, структуру, функції, компетенцію органів, коло учасників, місце постійного знаходження, інформацію про державну приналежність їх засновників (учасників) та інші умови. Стосовно підприємств у статутному фонді яких частка іноземного капіталу, треба мати на увазі, що крім статуту, необхідна наявність установчого договору. Останній є специфічною особливістю такого роду підприємств, незалежно від їх організаційно-правової форми.
В юридичної літературі висловлюється думка, що статут є додатком до договору. Така позиція неправильна. Статут і установчий договір підприємства з іноземними інвестиціями має самостійне значення та однакову юридичну силу. Вони не повинні дублювати один одного, хоч основні положення (найменування, розмір статутного фонду, частки кожного учасника, порядок розподілу прибутків, структура вищих органів управління тощо) повинні бути ідентичні. Господарським кодексом України передбачено перелік, які повинен містити статус. Зокрема, у статуті визначаються власник та найменування підприємства, його місцезнаходження, предмет і цілі діяльності, органи і управління, порядок формування, компетенція та повноваження трудового колективу. До статуту можуть включатися й інші положення, пов’язані з особливостями діяльності підприємства: про трудові відносини, що виникають на підставі членства; знак для товарів тощо. Завдання статуту "дати цілісне уявлення суб’єкта, який має всі права юридичної особи, режим, режим формування і використання статутного фонду, розпорядження його коштами та прибутком".
Закон України "Про господарські товариства" (ст.4) наголошує, що установчі документи повинні містити: відомості про вид товариства; предмет і цілі його діяльності; склад засновників і учасників; найменування та місце знаходження; розмір та порядок утворення його уставного фонду; порядок розподілу прибутків та збитків, склад і компенсацію органів товариства та порядок прийняття ними рішень, включаючи перелік питань, з яких необхідна одностайність або кваліфікована більшість голосів; порядок внесення згідно установчих документів; порядок ліквідації та реорганізації товариства та ін.
До установчого договору висуваються ті самі вимог, що і до інших цивільних договорів (з урахуванням зовнішньоекономічного законодавства). За допомогою установчого договору засновники врегульовують взаємні права та обов’язки щодо створення підприємства з іноземними інвестиціями. Підписання установчого договору можна розглядати як акт спільного волевиявлення інвесторів про спільну підприємницьку діяльність із створенням юридичної особи. У договорі по створення спільних підприємств і господарських товариств з іноземними інвестиціями, як правило, включають такі умови:
1) Дату і місце укладення договору, назву договору та найменування сторін; їх юридичний статус, державну належність, адрес місцезнаходження.
2) Назву підприємства;
3) Предмет діяльності підприємства;
4) Статутний фонд (за його наявності) та порядок його формування;
5) Права щодо управління підприємством і контроль за його діяльністю;
6) обов’язки засновників підприємства;
7) Права на промислову власність;
8) Страхування;
9) Право яке буде застосовуватися учасниками в регулюванні їхньої діяльності;
10) Порядок вирішення спорів;
11) Обставини непереборної сили (форс мажор);
12) Строк дії договору;
13) порядок та підстави його припинення;
14) Інші умови, які засновники вважають за необхідне включити в установчий документ-договір.
Отже, засновницький договір про створення спільного підприємства з іноземними інвестиціями є інвестиційним контрактом з участю іноземного елементу.