С момента своего появления концепция позитивной юридической ответственности как осознания долга по выполнению правовой обязанности стала объектом серьезной и справедливой критики. Показательно, что даже сторонники расширения понятия ответственности путем конструирования двух её аспектов были вынуждены признать, что перспективы разработки перспективной правовой ответственности в такой интерпретации весьма и весьма призрачны.
Аргументы оппонентов понимания позитивной правовой ответственности как гражданского долга сводилась к указанию на излишнюю психологизацию данного подхода[56]. Дополнительно можно отметить лишь следующее:
1. Указанный подход является апологией, казалось бы, давно отвергнутой цивилизованным обществом идеи юридической ответственности за образ мыслей и чувств, широко представленный в европейских памятниках средневекового права, поскольку одним из его фундаментальных положений выступает тезис о том, что позитивно безответственное поведение влечёт за собой ретроспективную ответственность, кару, наказание.
2. Если учесть, что осуществление моральных и иных неюридических прав индивида всегда оценивается с точки зрения соответствующих видов социальной ответственности, то остаётся только констатировать: понимание позитивной ответственности в праве не согласуется с понятием позитивной социальной ответственности как таковой. Но ведь именно необходимостью привести в соответствие с категорией социальной ответственности трактовку ответственности в праве объясняли свою позицию сторонники ее расширения.
В результате трактовка позитивной ответственности была расширена. Появился подход, переносящий нагрузку с субъективной стороны поведения на объективную, внешнюю сторону человеческой деятельности. Под позитивно ответственным, согласно данному подходу, предлагалось понимать любое правомерное поведение, в котором исполняются обязанности или используются права, либо реализуются только юридические обязанности независимо от обусловивших его мотивов.
На сегодня о неоднозначности определения позитивной правовой ответственности наиболее правильно высказался Н.С. Малеин. «Чёткого и однозначного определения позитивной ответственности пока нет, а в имеющихся определениях допускается подмена терминов и объединение различных категорий. Новым же во всех указанных категориях является только то, что такое смешение (обязанности, правомерное поведение и т.п.) предполагается именовать позитивной юридической ответственностью»[57]. Но ведь добровольная форма реализации правовой ответственности, по возражению Д.А. Липинского, не сводится только к указанным понятиям и не растворяется в них, так как:
1. Юридическая обязанность – это вид и мера должного поведения. Именно в силу должности такое поведение не может существовать без правовой нормы.
2. Юридическая обязанность, как и всё право, рассчитана, прежде всего, на осознанное и волевое поведение: субъективной стороны определённого деяния не может быть без её объективной основы. А только единство субъективного и объективного критериев образует полноценную ответственность субъекта за его деяния.
3. Юридическая ответственность не тождественна обязанности, которая реализуется лишь в её внешнем выражении – волевом, осознанном и правомерном поведении.
4. Правоотношение, участником которого выступает ответственный субъект, возникает и функционирует на основе правовой нормы. Правомерное поведение осуществляется в рамках регулятивных правоотношений, где обязанности субъекта неизменно сопутствует соответствующее право, а сама эта обязанность гарантируется государством. Следовательно, необходимость совершить определённые действия или воздержаться от их совершения должна гарантироваться не только с помощью принуждения, но и методами поощрения и убеждения.
5. Оценка юридически значимых правомерных поступков – результат функционирования и развития динамики правовой ответственности.
Как отмечалось, основным аргументом сторонников позитивной юридической ответственности является ссылка на социально-философское понимание ответственности как диалектического единства исключающих друг друга аспектов (позитивного и ретроспективного). Из этого делался вывод о том, что сущность юридической ответственности состоит в государственно-правовой оценке юридически значимого поведения субъекта с целью возложения позитивных и негативных санкций. С таким утверждением нельзя согласиться:
1. Под юридически значимым поведением в теории права понимаются юридические факты - физические действия лиц, не осуществляющих правового поведения (действия недееспособных субъектов). Поскольку их поведение не является правовым, постольку оно не может повлечь юридической ответственности.
2. Диалектический подход предполагает поиск противоположностей в сущности самого явления, а не привнесение их сюда извне. Сущность противоречива, но едина и не может заключать в себе разнородных, взаимоисключающих сторон. Не взаимоисключение, а неразрывная связь, взаимодействие противоположностей выражают их диалектику. При рассмотрении же юридической ответственности в двух аспектах ею охватываются разнородные, разнопорядковые феномены. Этого не отрицают и его приверженцы. Как отмечает один из них, "к позитивной ответственности нельзя подходить с мерками негативной, так как с этих позиций её не понять. Это особый феномен, выражающий иные связи и отношения. Соответственно здесь должны применяться другие оценки и критерии. В противном случае можно было бы довольствоваться одной лишь ретроспективной ответственностью"[58]. И справедливость этих слов нельзя не признать.
Завершая рассмотрение позитивной юридической ответственности, необходимо отметить тот немаловажный факт, что начало активной разработки идеи позитивной социальной ответственности, в том числе и юридической, совпало по времени с появлением идеологической установки на воспитание «нового человека». Именно такой человек должен был стать строителем прогрессивного общества - социально активный, сознательный, добросовестный, ответственно относящийся ко всему, что происходит в обществе, государстве и за его пределами. Так как традиционная трактовка ответственности в праве с подобным пониманием ответственности была несовместима, именно эта идея преломилась в юриспруденции в концепцию позитивной юридической ответственности.
Широко распространено определение правовой ответственности как реализации санкций правовых норм. Данную концепцию можно считать нормативной, поскольку её ядром выступает норма права и санкция как структурный элемент правовой нормы. Сама же ответственность в этом случае служит реализации санкции. Однако Д.А. Липинский отмечает, что не всякая санкция есть юридическая ответственность, а сама ответственность не всегда сводится только к реализации санкции[59]. Так, возможны случаи освобождения лица от наказания в силу объективных (изменение обстановки, болезнь и т.д.) или субъективных (позитивное поведение) причин. В этом случае лицо, привлекаемое к правовой ответственности, осуждается государством, но непосредственной реализации санкции не происходит. В то же время другие меры в рамках юридической ответственности могут применяться (возложение обязанности принести публичные извинения потерпевшему и т.п.). Поэтому, хотя некоторые учёные и говорят о юридической ответственности как о сугубо реализации санкции нарушенной правовой нормы[60], само понятие ответственности является гораздо более широким по своему объёму, чем применение санкций правовых норм. В то же время сама реализация негативной санкции всегда основывается на таком институте права, как юридическая ответственность и не может существовать без неё. В противном случае можно говорить о таких составах преступления, как незаконное заключение под стражу или содержание под стражей (ч.2 ст.301 УК РФ) или злоупотребление должностными полномочиями (ч.1 ст.285 УК РФ).
Такое же положение можно наблюдать и при рассмотрении вопроса о соотношении правовой ответственности с наказанием. Н.С. Малеин считает, что наказание и правовая ответственность суть одинаковые явления, а сущность ответственности, её неотъемлемый признак состоит в наказании, каре правонарушителя, а потому в защите справедливости[61]. Однако нельзя не отметить и того, что понятия «юридическая ответственность» и «наказание» в настоящее время чётко разграничены на законодательном уровне. Да, наказание является одной из характеристик правовой ответственности, но очень часто находит свою реализацию лишь в негативном аспекте данного института. Если же речь идёт об ответственности позитивной, целесообразно говорить об иных мерах, но не наказании: например, увольнение государственного служащего при неудовлетворительных результатах его аттестации наказанием считать никак нельзя. Правовые наказания есть форма и мера юридического осуждения (порицания) виновного, противоправного поведения, в результате которого человек в чём-то обязательно ограничивается, чего-то лишается. В данном же случае отсутствует основной признак, который должен повлечь наказание – вина: у человека могут быть обстоятельства, в силу которых он работает не так продуктивно, как необходимо. Чрезмерная загруженность делами одной сферы, из-за которой не остаётся времени на решение других вопросов, отнесённых к компетенции данного служащего, тоже может служить причиной неудовлетворительной оценки его работы. Поэтому отождествлять юридическую ответственность только с наказанием и реализацией санкции правовой нормы весьма и весьма нецелесообразно.