Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной формой вины и специальным мотивом. Умысел может быть как прямым (что характерно для должностного злоупотребления), так и косвенным. В качестве обязательного мотива альтернативно выступает корыстная или иная личная заинтересованность. Корыстная заинтересованность означает стремление извлечь имущественную выгоду или избавиться от материальных затрат без завладения чужим имуществом (иначе деяние станет хищением). А иная личная заинтересованность означает стремление получить выгоду неимущественного характера, в основе которого лежат соображения карьеризма, протекционизма, семейственности, желание получить взаимную услугу, заручиться влиятельной поддержкой и т. п.
Субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, может быть только должностное лицо, не занимающее государственных должностей РФ либо субъекта РФ, а также должности главы органа местного самоуправления.
Квалифицированный состав злоупотребления должностными полномочиями (ч. 2 ст. 285 УК РФ) предполагает совершение преступления должностным лицом особого ранга – занимающим государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, а равно должность главы органа местного самоуправления.
К лицам, занимающим государственные должности РФ, закон относит лиц, занимающих должности, установленные Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов (примечание 2 к ст. 285 УК РФ). Такими лицами являются Президент Российской Федерации, Председатель Правительства РФ, председатели Государственной Думы и Совета Федерации Федерального Собрания РФ, депутаты Государственной Думы и члены Совета Федерации, федеральные министры, федеральные судьи и другие высшие должностные лица РФ, которые в соответствии со ст. 1 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации» отнесены к государственным должностям категории «А»[2.7.С.590].
Согласно примечанию 3 к ст. 285 УК РФ к лицам, занимающим государственные должности субъектов РФ, относятся лица, занимающие должности, установленные конституциями или уставами субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов данного субъекта РФ [1.2.Ст.285] (например, руководители всех ветвей государственной власти, депутаты представительного органа, министры правительства, судьи конституционного (уставного) суда субъекта РФ и другие высшие должностные лица субъекта РФ, занимающие государственные должности категории «А».
Под главой органа местного самоуправления следует понимать предусмотренное уставом данного муниципального образования выборное должностное лицо, возглавляющее деятельность по осуществлению местного самоуправления на территории муниципального образования, которое избирается населением либо представительным органом данного муниципального образования в порядке, установленном федеральными законами и законами субъекта РФ [1.4.Ст.16].
Особо квалифицированный состав (ч. 3 ст. 285 УК РФ) означает то же деяние, но повлекшее тяжкие последствия. В соответствии с п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ [3.20.С.8] под тяжкими последствиями следует понимать причинение такого вреда, как крупные аварии, длительная остановка транспорта или производственного процесса, дезорганизация работы учреждения, срыв выполнения производственных заданий, нанесение имущественного ущерба в особо крупных размерах, причинение смерти или тяжкого вреда здоровью хотя бы одного человека.
Состав злоупотребления должностными полномочиями является общим по отношению к так называемым специальным составам должностного злоупотребления, предусмотренным как главой 30 УК РФ (например, ст. 289-291), так и другими его главами (например, ст. 299-302, 305). В соответствии с правилами разрешения конкуренции уголовно-правовых норм использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если оно одновременно подпадает и под ст. 285 УК РФ, и под иную статью УК РФ, предусматривающую специальный вид должностного злоупотребления, должно квалифицироваться по специальной норме. Например, привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности, представляющее специальный вид должностного преступления, должно квалифицироваться не по ст. 285, а по ст. 299 УК РФ.
Злоупотребление должностными полномочиями, незаконное участие в предпринимательской деятельности – наиболее распространенные и столь же редко выявляемые преступления. О том, что они относятся к категории коррупционных, свидетельствуют такие их признаки, как специальный субъект – должностное лицо и корыстные мотивы. Единство сферы общественных отношений, на которые посягают эти преступления, и сходство ряда их признаков делает смежными составы, описанные в ст. 285, 289 УК РФ, одновременно усложняют проведение различий между ними. Судебная практика показывает также, что закон относит к преступлениям не все виды злонамеренного использования чиновниками предоставленных им публичных полномочий с целью извлечения незаконной имущественной выгоды.
Наличие серьезного пробела в уголовном законодательстве становится еще более наглядным после сравнительного анализа предусмотренных в нем корыстных видов злоупотребления должностными полномочиями. Статья 289 УК РФ определяет это преступление как учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме. Вред, причиняемый интересам службы данным посягательством, состоитв нарушении чиновником принципов объективности, возникающем конфликте служебных и личных связанных с его предпринимательской деятельностью имущественных интересов. Незаконный характер имеет как само участие должностного лица в предпринимательской деятельности, так и создание ей режима наибольшего благоприятствования с использованием предоставленных виновному полномочий.
Наличие особой обстановки, которая заключается в участии субъекта в предпринимательской деятельности, позволяет отграничить преступление, предусмотренное ст. 289 УК РФ, от злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ)[2.11.С.128].
Заметим, что при совершении этих преступлений реализация корыстной заинтересованности коррумпированного должностного лица не связана с безвозмездным изъятием чужого имущества. Между тем возможна ситуация, когда должностное лицо, наделенное административно-хозяйственными полномочиями, принимает решение о переводе на счет «своей» коммерческой организации денежных средств, в качестве оплаты работ или услуг, которые фактически не проводятся или не оказываются.
Служебное положение может облегчить совершение не только присвоения или мошенничества, где предусмотрен соответствующий квалифицированный состав, но и иных форм хищения. Так, сотрудники патрульно-постовой службы милиции после задержания с поличным гражданина, похитившего несколько сотовых телефонов, и в ходе составления оперуполномоченным уголовного розыска акта изъятия тайно взяли себе по одному телефону[2.13.С.21]. В данном случае милиционеры совершили кражу, которая в значительной степени была облегчена их служебным положением.
Иное наблюдается при совершении хищения путем злоупотребления административно-хозяйственными полномочиями. Здесь использование должностных полномочий характеризует не обстановку, а способ незаконного изъятия имущества. Так, военный комиссар Пермской области Д. сообщил начальнику административно-хозяйственного отдела военкомата П. о том, что на празднование своего дня рождения он израсходовал 15000 руб. и дал указание решить вопрос о возмещении ему этой суммы. П. подготовил фиктивные счета-фактуры о якобы приобретенных на нужды военкомата бумаге для ксерокса и других канцелярских принадлежностях. Д. подписал авансовые документы, т. е. принял решение о расходовании из кассы военкомата денежных средств. Впоследствии деньги в сумме 15000 руб. были переданы Д. Суд первой инстанции действия военного комиссара квалифицировал как служебный подлог и присвоение чужого имущества с использованием служебного положения[2.13.С.21].
Действующий уголовный закон прямо не предусматривает ответственности за хищение, совершенное путем злоупотребления должностными полномочиями. В структуре преступного поведения способ играет не вспомогательную роль, а непосредственно характеризует деяние и воплощается в нем. Способы хищений исчерпывающим образом перечислены в гл. 21 УК РФ, при этом названного среди них нет. Этот пробел необходимо устранить.
Изъятие государственного или муниципального имущества или приобретение права на него путем злоупотребления административно-хозяйственными полномочиями выступает в качестве специального вида преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ. Объективную сторону такого посягательства может осуществить только специальный субъект – должностное лицо. Как и всякая даже противоречащая интересам власти реализация должностных полномочий, выразившаяся в хищении путем злоупотребления административно-хозяйственными функциями, имеет юридические последствия для третьих лиц, так как отчуждение государственного имущества «надлежащим» образом оформляется. Виновное должностное лицо стремится «придать делу законный вид и толк»[2.12.С.259].