Вряд ли можно согласиться с авторами, утверждающими, что указанные обстоятельства исключают общественную опасность деяния. Общественная опасность – объективная категория, ее объективность состоит в том, что она не является результатом оценки законодателя или суда, а есть реальность, суть которой состоит в том, что поведение человека вступает в противоречие с существующими общественными отношениями между людьми, иначе говоря, причиняет им вред. Очевидно, что уголовно-правовой оценке может подлежать не само обстоятельство как таковое (т.е. факт необходимой обороны), а причиненный в рамках этого обстоятельства вред охраняемым уголовным правом общественным отношениям и интересам. Причиняется ли при реализации указанных обстоятельств вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям? Представляется – да. Об этом свидетельствует, в частности и то, что при реализации ОИПД, указанных в ст. 38–42 УК РФ, вред причиняется тем или иным охраняемы законом интересам, тем самым дезорганизует нормальные социальные отношения. Кроме того, закон в равной мере охраняет интересы как лица, совершающего деяния при указанных обстоятельствах, так и потерпевших от этих деяний, ибо «каждый имеет право на жизнь, свободу, личную неприкосновенность и собственность. Это означает, что деяние, совершенное в рамках любого из названных обстоятельств, сохраняет характеристику общественно опасного.
Юридической формой отражения общественной опасности деяния является противоправность. В реальной действительности не исключается, что общественно опасное деяние может быть правомерным. В уголовном праве правомерность и общественная опасность не являются взаимоисключающими понятиями. Будучи общественно опасным, совершенное деяние в тоже время может характеризоваться как правомерное, т.е. допускаемое при определенных обстоятельствах самим уголовным законом. Такое допущение правомерности общественно опасного деяния может быть в случае прямого указания закона. Указывая при характеристики деяний, совершенных в рамках ОИПД на то, что они не являются преступлением, закон тем самым исключает их противоправность.
Несомненно и то, что отдельные виды ОИПД, могут устранять и иные признаки преступления. Так, исполнение приказа или распоряжения исключает не только противоправность, но и виновность.
Вместе с тем отсутствие именно противоправности составляет суть юридической природы ОИПД. По своему же социальному содержанию они являются полезными для личности и общества, так как стимулируют творческую активность граждан, помогают органам правосудия в борьбе с преступлениями; усиливают общепредупредительную роль уголовного права; содействуют предупреждению преступлений.
Устанавливая определенные для каждого вида ОИПД условия правомерности их реализации, закон способствует повышению ответственности лиц за свое поведение, поскольку речь идет о причинении вреда правам и интересам других людей, охраняемых также законом.
Для правильного понимания юридической и социальной природы обстоятельств, исключающих преступность деяния, их следует отграничивать от иных оснований, исключающих уголовную ответственность и, в частности, от добровольного отказа от преступления (ст. 31 УК РФ), освобождения от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности (ст. 78 УК РФ) и от малозначительного деяния (ч. 2 ст. 14 УК РФ). Эти уголовно-правовые институты разные авторы в свое время причисляли к обстоятельствам, исключающим преступность деяния.
Не останавливаясь на подробном анализе указанных институтов, следует лишь указать на главное их отличие от ОИПД. Оно состоит в том, что если в ОИПД, в момент их реализации отсутствуют признаки преступления, то в указанных уголовно-правовых институтах наличествуют все признаки преступления или неоконченного преступления, поэтому они имеют иную юридическую природу и не могут быть отнесены к ОИПД.
Дискуссионным является вопрос о том можно ли считать нормы, регламентирующие ОИПД, поощрительными нормами уголовного права.
Ряд авторов полагают, что нормы закрепляющие такие институты, как необходимая оборона, крайняя необходимость и добровольный отказ от преступления, являются поощрительными.
Другие авторы полагают, что поощрительными нормами являются не только нормы о необходимой обороне, крайней необходимости и задержании преступника, но и уголовно-правовые нормы других отраслей законодательства, регулирующие рассматриваемые правомерные поступки.
Иной позиции придерживается Звечаровский И.Э., который считает, что нормы о необходимой обороне, крайней необходимости и другие не являются поощрительными, так как они не прибавляют ничего ко всему объему прав людей, не дают им никаких новых благ.
Следует согласиться с мнением тех ученных, которые считают, что нормы об ОИПД не могут рассматриваться в качестве поощрительных норм уголовного права, так как не обоснованно говорить об уголовном поощрении в ситуации, когда правомерное поведение не влечет за собой положительных уголовно-правовых последствий, по сравнению с тем состоянием, в котором субъект находился до совершения названных действий. Они не могут претендовать на роль поощрительных, поскольку не предполагают «сверхисполнение» субъектом своих обязанностей, либо достижение им общепризнанного полезного результата. Кроме того, они не предусматривают какого-либо конкретного правового поощрения, закрепленного в праве формы и меры государственного одобрения заслуженного поведения.
Изложенное позволяет определить понятие ОИПД следующим образом: это определенные уголовным законом условия, при наличии которых совершение деяния, сопряженного с причинением вреда охраняемым законом интересам, не является преступлением в силу отсутствия противоправности либо вины как главных признаков преступления, указанных в ч. 1 ст. 14 УК РФ.
1.3 Место обоснованного риска в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния
Как уже отмечалось выше, законодательное закрепление обоснованный риск, как обстоятельство, исключающие преступность деяния, получил в Уголовном кодексе РФ 1996 г. Но в период действия УК РСФСР 1960 г., отечественной судебной практике, были известны случаи отнесения производственного (хозяйственного) риска к числу обстоятельств исключающих преступность деяния, и рассматривались они с учетом положений крайней необходимости или в силу своей общественной полезности. В основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., появилась норма о профессиональном и хозяйственном риске. Статья 27 Основ предусматривала, что не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного уголовным законодательством, но представляющее собой оправданный профессиональный или хозяйственный риск для достижения общественно полезной цели. Появление данной нормы должно было поощрить инициативу в хозяйственной и научной сфере жизни общества, но данный нормативный акт так и не вступил в действие, в связи с распадом СССР.
Необходимость установления нормы о риске в уголовном законе обычно объясняется тем, что ее отсутствие несло в себе серьезные отрицательные последствия для научного прогресса, для неординарного решения хозяйственных и профессиональных задач, сдерживало творческую инициативу и научную смелость. М.С. Гринберг не без оснований обращает внимание и на другую сторону такой необходимости: на «техническое невежество… и легкомысленный, безудержный риск», «потрясающих научно-техническую сферу жизни нашего государства».
Со сказанным трудно не согласиться, однако чем же тогда объяснить тот факт, что теперь уже, по прошествии десяти лет действия ст. 41 УК РФ, практически все специалисты в области уголовного права говорят об отсутствии в подавляющем большинстве регионов практики применения данной статьи, о квалификации причинения вреда в результате рискованных действий в бытовой сфере обычными субъектами по правилам крайней необходимости. С 1997 г. по настоящее время в опубликованной практике высшей судебной инстанции страны нет ни одного упоминания о реальном применении ст. 41 УК РФ.
Включение данной нормы в Уголовный кодекс во многом объясняется еще и тем, что производство, наука, медицина и все другие направления человеческой деятельности постоянно находятся в развитии. Зачастую такое развитие не может обойтись без риска. Именно с целью избежать того, чтобы уголовный закон стал «тормозом» на пути развития прогресса, чтобы закон не подавлял инициативу человека, способного найти нестандартное решение той или иной возникшей проблемы, законодатель ввел это институт в российское уголовное законодательство.
В то же время уголовный закон должен быть таким, чтобы он, с одной стороны, не превращался в тормоз прогресса, а с другой стороны, при наличии вины экспериментатора, в рамках общих оснований уголовной ответственности не исключал бы его личной ответственности. Такой задаче и служит статья 41 УК РФ, которая является своего рода преградой на пути различного рода авантюристов, причиняющих ущерб обществу в погоне за корыстью или карьерой.
Также важно и другое положение. Избрав определение риска обоснованным, законодатель тем самым поставил знак равенства между этим понятием и понятием уголовно-правовой правомерности риска. Для обоснованного риска, в отличие от большинства других деяний, предусмотренных гл. 8 УК РФ, неизвестно такое понятие, как «превышение пределов». Риск может быть либо правомерным (обоснованным), либо неправомерным (необоснованным). С этой точки зрения риск, признанный обоснованным, без каких-либо условий исключает уголовную ответственность, необоснованный риск влечет уголовную ответственность на общих основаниях. Необоснованность же риска, выразившаяся в нарушении какого-либо условия, предусмотренного ст. 41 УК РФ, может быть признана в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. Если риск признан обоснованным, то размер причиненного в результате его вреда уголовно-правового значения не имеет. Поэтому неверно утверждение о том, что при выходе действий лица за границы риска имеет место превышение пределов оправданного риска, которое рассматривается как смягчающее наказание обстоятельство. В такой ситуации риск не может быть признан обоснованным, и именно данное обстоятельство, а не превышение пределов риска может выступать в качестве смягчающего наказание. Применительно к любому деянию преступность которого исключается, в том числе и к рассматриваемому, о превышении пределов можно говорить лишь тогда, когда предварительно установлена его правомерность. Положительное решение этого вопроса дает основания для оценки пределов реализации того или иного права. Однако оценка пределов обоснованного риска не предусмотрена уголовным законом.