Поскольку подобные эксперименты проводятся на человеке и также связаны с риском для жизни и здоровья людей, они, как и эксперименты во имя науки, нуждаются в детальной правой регламентации.
3.2 Условия правомерности медицинского риска
В профессиональной медицинской деятельности на правила обоснованного риска можно ссылаться потому, что ни одно вмешательство врача не свободно от угрозы наступления вредных последствий, следовательно, только ценой риска такое вмешательство может быть осуществлено.
Поэтому недопустимо привлечение к уголовной ответственности врачей, допустивших обоснованный риск. В этих условиях действия врача лишены общественно опасного характера и в силу этого не могут рассматриваться как преступление, даже если они повлекли неблагоприятные последствия. Напротив, в ряде случаев отказ от риска означает по существу отказ то оказания помощи больному, то есть преступление, предусмотренное ст. 124 УК РФ.
Разумеется право на медицинский риск не может быть беспредельным. Нельзя допустить необоснованного, легкомысленного риска жизнью и здоровью людей. Для признания правомерности медицинского риска необходимо определение условий, соблюдение которых дает основание для освобождения от уголовной ответственности.
Так как медицинский риск является одним из видов обоснованного риска, то он должен осуществляться в пределах, установленных в ст. 41 УК РФ. В то же время дополнительно можно выделить условия правомерности, присущие только медицинскому риску.
Большинство ученных, признававшие существование профессионального риска медицинских работников как самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния, сформулировали и условия его правомерности. Однако многими из них не был принят во внимание тот факт, что медицинский риск является одним из видов обоснованного риска, поэтому должен соответствовать общим условиям правомерности.
Так, например, В.А. Глушков формулирует такие условия правомерности медицинского риска:
– научное обоснование методик диагностики, лечения, профилактики, применение лекарственных средств;
– цель, ради которой применялось рискованное лечение или диагностика, должна оправдывать опасность, грозившую жизни или здоровью больного;
– возможность наступления вредных последствий должна быть вероятной, а не заведомой;
– наличие согласия больного или его законных представителей на применение рискованного метода лечения и возможность наступления неблагоприятного результата.
Последние условие не указано в ст. 41 УК РФ, потому что приемлемо лишь отдельным видам обоснованного риска, но для признания медицинского риска правомерным его наличие обязательно.
Ковалев М.И., Вермель И.Г. при анализе критериев уголовной ответственности медицинских работников предложили условия противоправности, а не правомерности. По их мнению, уголовная ответственность медицинских работников должна наступать только при соблюдении следующих условий:
1. Действия медицинского работника были явно неправильными, противоречили общепризнанным правилам медицины.
Эти действия будут неправильными, если не выполнены какие-то обязательные требования (например, при переливании крови не определена групповая и резус – принадлежность крови донора и больного);
2. Медицинский работник мог и должен предвидеть, что действия его неправильные и потому могут причинить вред больному.
Здесь речь идет не об умышленных преступлениях, а лишь о неосторожных. Медицинский работник мог и должен был понимать, что его действия находятся в противоречии с правилами медицины и способны привести к неблагоприятным последствиям.
Понимание неправильности своих действий означает и осознание того, что эти действия могут повлечь за собой вредные последствия для больного. Причем медицинский работник не только должен был, но и имел реальную возможность знать, как следует поступить в данной ситуации. При сомнениях он обязан сделать все необходимое для их устранения. Если это не сделано, налицо ненадлежащее выполнение своих прямых обязанностей, что является одним из оснований для наступления уголовной ответственности.
3. Эти неправильные действия способствовали (прямо или косвенно) наступлению неблагоприятных последствий – смерти больного или причинению существенного вреда его здоровью.
Уголовная ответственность допустима лишь в случаях, когда вследствие неправильных действий медицинского работника, наступили серьезные, неблагоприятные последствия – смерть больного или существенный вред здоровью.
Различают две формы связи между действиями медицинского работника и неблагоприятным исходом. В одних случаях расстройство здоровья или смерть есть прямое следствие неправильных медицинских действий (например, оставление инородного тела в операционной ране). В других – неправильные действия (отказ в госпитализации, неполноценное лечение) обусловили неблагоприятное течение болезни и наступление вредных последствий.
Для наступления уголовной ответственности необходима совокупность всех трех условий. При отсутствии хотя бы одного из них уголовная ответственность исключается. Ответственность исключается и в тех случаях, когда неблагоприятный исход обусловлен не неправильными действиями, а особенностями течения патологического процесса (например, при неизлечимом заболевании).
Таким образом, обоснованный профессиональный риск медицинских работников может быть признан правомерным при одновременном наличии следующих условий:
1. Риск должен предприниматься для достижения общественно полезной цели, которой являются не только спасение жизни или полное излечение больного, но и продление его жизни или радикальное улучшение состояния здоровья больного, а также интересы науки и возможность излечения будущих больных.
Общественно полезная цель применительно к медицине заключается в том, что медицинская деятельность направлена на сохранение жизни, улучшение здоровья, повышение «качества жизни». Названные блага являются самыми ценными для каждого индивида в отдельности и государства в целом. Последнее провозглашает их охрану в основном документе страны – Конституции и ставит их на первое место в УК РФ. В целом общественно полезная цель заключается, как отмечает Ю.М. Ткачевский, в стремлении к результату, одобряемому моралью и правом. Помимо этого цель должна быть конкретной и достижимой.
2. Цель не может быть достигнута обычными, традиционными и нерискованными средствами лечения и диагностики.
Допущение риска в отношении таких благ, как жизнь и здоровье, не противоречит гуманному принципу Гиппократа – «прежде всего не вреди», если рискованные действия проводятся в случаях, когда все другие уже апробированные методы лечения не дают положительного результата и степень риска соответствует состоянию здоровья пациента.
В данной ситуации к врачу должны предъявляться более строгие требования: высокий уровень компетентности и профессионализма, имеющим опыт и достаточную подготовку в соответствующей области. Это особенно важно поскольку речь идет о случаях, когда впервые осуществляется какая-либо операция, применяется новое лекарство.
3. Возможность наступления вредных последствий должна быть вероятной, а не заведомой.
4. Рискованные действия врача должны соответствовать данным медицинской науки, опираться на определенный опыт.
Научная обоснованность медицинского риска должна отвечать последнему слову отечественной и зарубежной медицинской науки. Очевидно, что не каждый врач и не всякое медицинское учреждение могут обеспечить такой научный уровень. Поэтому в ст. 32 Основ законодательства об охране здоровья 1993 г. необходимо было бы дополнить, что решение о медицинском эксперименте, как и о медицинском вмешательстве принимается коллегиально – консилиумом врачей заранее определенных медицинских учреждений, с разрешения компетентного медицинского органа.
5. Медицинский работник должен предпринять все возможные меры для предотвращения вреда, при проведении медицинского эксперимента должны быть предусмотрены все меры, исключающие гибель человека.
Так, применению лекарства в медицинской практике должно предшествовать его испытание с соблюдением соответствующих правил на животных, а затем на людях, составляющих группу лиц, давших согласие на участие в эксперименте. Это изучение должно установить эффективность, безопасность, противопоказания для нового лекарства. При наличии таких данных врач, имея полную информацию о больном, может, согласно Основам законодательства РФ об охране здоровья граждан 1993 г., использовать не разрешенные к применению, но находящиеся на рассмотрении варианты лечения, чтобы спасти жизнь или улучшить здоровье человека.
6. Во всех случаях, когда возможно, должно быть получено согласие пациента или его законных представителей на применение рискованного лечения, с предварительным ознакомлением о возможности наступления неблагоприятного результата.
Под согласием следует понимать сознательное решение, которое возможно лишь при наличии полной информации. Больной перед принятием решения имеет право, в частности, знать: диагноз, перспективу удачного эксперимента, возможные побочные явления, болезненность медицинского вмешательства и др. Врач, учитывая индивидуальные психические и иные особенности каждого больного, может сначала ознакомить его с состоянием здоровья и намеченным способом лечения в самой общей форме, и лишь при настоятельных требованиях больного обязан дать полную информацию. Об информировании больного и его решении нужно делать запись в истории болезни. Таким образом, в отношении больного не должно быть врачебной тайны; в противном случае операцию либо эксперимент следует считать противоправным, так как решение, основанное на дезинформации нельзя считать согласием.