— на досудовому слідстві — прокурор вищого рівня;
— у суді — суд (якщо справу розглядає колегія суддів), суддя(якщо справу слухає одноособово суддя)[25].
Якщо відвід, заявлений прокурору, в суді задовольняється, то слухання справи відкладається і вживаються заходи до заміни прокурора.
Відповідно до пп.1 і 3 ст.121 Конституції України на прокуратуру покладаються обов'язки по підтримці державного обвинувачення в суді, а також по здійсненню нагляду за дотриманням законів органами, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, дізнання і досудове слідство.
Виконання прокурором цих функціональних обов'язків не є підставою для його усунення від подальшої участі у справі. Це пояснюється тим, що основним напрямом діяльності прокурора є здійснення функції кримінального переслідування, формулювання і обґрунтування обвинувачення щодо конкретної особи. Тому до прокурора не можуть пред'являтися такі вимоги, як до судді (участь у проведенні досудового слідства, у розгляді справи в суді першої інстанції, в апеляційному чи касаційному порядку). Участь прокурора в досудовому провадженні (дізнанні і слідстві) не зводиться лише до нагляду за дотриманням законів органами дізнання і слідчими, він бере участь у виконанні окремих слідчих дій (огляд місця події, допит обвинуваченого, підозрюваного та ін.), в розслідуванні окремих справ. З огляду на функціональне призначення прокурора у кримінальному процесі він вправі підтримувати державне обвинувачення у справі, яку розслідував, і брати участь у послідуючих стадіях судочинства у цій справі. Слідчий, що виконував обов'язки прокурора в момент досудового слідства у даній справі, може брати участь у розгляді справи в суді, якщо він уже призначений прокурором.Порушення прокурором кримінальної справи у зв'язку з виявленням ним достатніх ознак злочину за матеріалами проведеної перевірки в порядку нагляду за дотриманням законів не є обставиною, що виключає можливість його участі в провадженні у цій кримінальній справі.Прокурор при виконанні своїх функцій має бути об'єктивним, неупередженим і не зацікавленим у справі. Прокурор у кримінальному процесі не повинен бути втіленням строгості, нетерпимості і ненависті до обвинувачуваного і підсудного. Слід мати на увазі, що важливіше попередити злочин, аніж розкрити той, який уже скоївся та завдав шкоди і болю людям. Ніяке покарання не замінить ту моральну травму, якої було завдано потерпілому. І немає нічого жахливішого, ніж звинувачення в злочині невинної людини[26]. Прокурор не повинен озлоблюватись проти підсудного, звинувачувати його, щоб не трапилось. Він повинен бути дуже обачним в обвинуваченнях, виступати спокійно, усвідомлюючи свій сумний обов'язок[27].
3.2 Відвід представника потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача
Представником потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача не може бути особа, яка брала участь у цій справі як слідчий або особа, що провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, захисник, особа, яка допитувалась або підлягає допиту як свідок, а також особа, що є родичем кого-небудь із складу суду або обвинувача. Адвокат не може брати участі у справі як представник потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача також і за обставин, зазначених у статті 61 КПК, тобто захисником не може бути особа:
1) яка брала участь у даній справі як дізнавач, слідчий, прокурор, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) яка відповідно до КПК України є свідком і в зв'язку з цим допитувалась або підлягає допиту;
3) яка є родичем особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, будь-кого із складу суду, потерпілого, цивільного позивача;
4) щодо якої порушено кримінальну справу;
5) визнана недієздатною чи обмежено дієздатною.
Особа не може брати участь у справі як захисник також у випадках:
1) коли вона у даній справі надає або раніше надавала юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання юридичної допомоги;
2) у разі зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або права на надання правової допомоги чи його анулювання у порядку, встановленому законодавчими актами України.
Одна і та ж особа не може бути захисником двох і більше підозрюваних, обвинувачених чи підсудних, якщо інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захисту іншого.
Не може бути захисником особа, яка, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини в справі, затягує розслідування чи судовий розгляд справи, а також особа, яка порушує порядок у судовому засіданні чи не виконує розпоряджень головуючого під час судового розгляду справи.
Одна і та сама особа в даній кримінальній справі не може бути захисником двох і більше свідків, а також захисником свідка та підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, потерпілого, цивільних позивача чи відповідача[28].
Усунення захисника від участі в справі – порівняно новий інститут українського кримінального процесу.
Перелік підстав, з яких захисник може бути усунений від участі в справі, окрім цілком природних зрозумілих, містить декілька таких, відповідність яких стандартам справедливого суду викликає серйозні сумніви. Так, законодавче визначення свідка як особи, «про яку є дані, що йому відомі обставини, що відносяться до справи» (ст. 68 КПК), створює теоретичну можливість вважати і захисника особою, яка є свідком і підлягає допиту, наслідком чого може бути усунення (п. 2 ч. 1 ст. 61 КПК). Спроби піддавати допиту адвокатів-захисників як свідків є далеко непоодинокими, незважаючи на гарантії, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 69 КПК і ст. 10 Закону України «Про адвокатуру», адже штучно сконструювати ситуацію, коли адвокатові (навіть всупереч його бажанню) стають відомі «обставини, що відносяться до справи», для досвідченого слідчого – справа техніки.
Не менш сумнівною є така підстава усунення, як порушення стосовно захисника кримінальної справи (п. 4 ч. 1 ст. 61 КПК). Кримінальний процес – сфера гострих конфліктів; адвокати через свої професійні обов’язки знаходяться на вістрі конфліктних ситуацій. Тому у багатьох випадках знайти формальний привід для порушення кримінальної справи проти адвоката досить просто. І, можливо, така справа буде закрита вже наступного тижня, але ж захисник вже усунений!
Але найбільш популярною сьогодні є підстава усунення захисника, сформульована в ч. 4 ст. 61 КПК: «Не може бути захисником особа, яка, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини в справі, затягує розслідування або судовий розгляд справи». Годі і говорити, що під «зловживанням», «перешкодою» і «затягуванням», залежно від точки зору, можна розуміти і наполегливість адвоката у відстоюванні своєї правової позиції шляхом заявлення численних клопотань, оскарження дій посадовців і тому подібних правомірних дій[29].
Особа, яка провадить дізнання, слідчий виносять мотивовану постанову про усунення захисника від участі в справі та повідомляють про це захисникові і підозрюваному, обвинуваченому, підсудному за обставинами, які відповідають п.п. 1, 3, 4, 5 ч. 1, ч. 2 і ч. 3 ст. 61 КПК.
На стадії дізнання та досудового слідства питання про усунення захисника від участі у справі з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 або ч. 4 ст. 61 КПК, за поданням особи, яка провадить дізнання, слідчого вирішує суддя за місцем провадження розслідування. Суддя розглядає подання про усунення захисника від участі у справі, вивчає матеріали, якими обґрунтовується подання, вислуховує прокурора і захисника, при необхідності опитує підозрюваного, обвинуваченого, особу, у провадженні якої знаходиться справа, після чого виносить мотивовану постанову про усунення захисника від участі у справі чи про відмову в цьому. Постанова судді про усунення захисника оскарженню не підлягає. Під час судового розгляду питання про усунення захисника від участі у справі з підстав, передбачених статтею 61 КПК, вирішує суд[30].