Враховуючи, що правова система України крокує до романо-германської правової сім’ї, необхідно враховувати сучасні тенденції в країнах Європейського континенту, в тому числі і тенденцію до визнання судового прецеденту в ролі субсидіарного джерела права. Вивчення досвіду країн загального права з цього питання сприятиме повному і всебічному аналізу цієї тенденції в країнах романо-германської сім’ї правових систем.
Останнім часом у вітчизняній науковій літературі жваво обговорюється питання про місце і роль прецеденту в правовій системі України і, зокрема, питання про можливість визнання прецедентного характеру рішень Конституційного Суду України, яке тісно пов’язане із питанням про правову природу рішень Конституційного Суду України.
Оскільки характеристика позитивних та негативних аспектів можливості визнання прецедентного характеру рішень судових органів України виходить за рамки нашого дослідження, ми обмежимось розглядом окремих проблем прецеденту лише в діяльності Конституційного Суду України, який відповідно до частини 1 статті 147 Конституції України є єдиним органом конституційної юрисдикції в Україні [1].
Можна виділити наступні позиції як вітчизняних, так і російських науковців щодо правової природи рішень Конституційного Суду: 1) рішення Конституційного Суду про відповідність Конституції України законів держави, правових актів Верховної Ради, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, правових актів Верховної Ради АРК або їх окремих положень є складовою частиною поточного законодавства і за ознаками ієрархії (субординації) передують законам, тобто займають місце після Конституції України (Є. Євграфова [9, с. 67] та ін.). Є. Євграфова крім вищезазначених рішень Конституційного Суду пропонує включати до складу національного законодавства також рішення Суду про офіційне тлумачення Конституції України і за їх місцем в системі національного законодавства розглядати їх як такі, що передують законам, іншим правовим актам [4, с. 68]. Рішення Суду про офіційне тлумачення законів України, на думку вченої, посідають таке ж місце, як і закони. Іншими словами акти конституційного тлумачення розглядаються вченими як результат виконання Конституційним Судом України законодавчої функції. В. Шаповал відносить Конституційний Суд України в частині здійснення ним тлумачення законів до "активних суб’єктів законодавчої влади", вказуючи на те, що таке тлумачення обмежує повноваження парламенту [15, с. 6].
2) Заперечення здійснення Конституційним Судом України законодавчої функції та кваліфікація прийнятого Конституційним Судом рішення як специфічного судового прецеденту, що підкреслює його правотворчі (законотворчі), а не законодавчі можливості (Малишев Б. , Скакун О. , Тесленко М. , Топорнін Б. , Шевчук С. та ін.). Акцентуючи увагу на тому, що згідно з положеннями Конституції і Закону про Конституційний Суд України Конституційний Суд не може змінювати норму, яка ним тлумачиться, вчені О. Скакун та М. Тесленко звертають увагу на те, що рішення Конституційного Суду України про скасування нормативного акта об’єктивно породжує нові права та обов’язки учасників суспільних відносин: скасовуючи норму, суд фактично створює нову норму, дія якої поширюється на невизначене коло осіб. Тому ця частина судової практики, на думку вчених, є не тільки джерелом права, а й судовим прецедентом, обов’язковим для виконання у такій формі до моменту законодавчого закріплення парламентом . Б. Малишев і С. Шевчук, розглядаючи рішення Конституційного Суду України щодо офіційного тлумачення Конституції та законів України, а також рішення, якими встановлюється неконституційність законів та інших правових актів, як акти правотворчості, вказують на квазіпрецедентний характер цих рішень.
3) заперечення віднесення рішень Конституційного Суду про офіційне тлумачення положень Конституції України та законів України (Тихий В., Шаповал В., а також рішень щодо конституційності законів та інших правових актів (Кутафін О, Нерсесянц В., Савчин М. до актів правотворчості. Вчені розглядають рішення Конституційного Суду про офіційне тлумачення норм Конституції або конкретного закону в якості інтерпретаційного акта, змістом якого є роз’яснення вже існуючої норми, а не створення нової. Виходячи з того, що Конституція України не передбачає автентичного тлумачення ні її положень, ні законів України, В. Тихий пропонує розглядати офіційні тлумачення Судом положень Конституції України та законів України як вищий вид тлумачення порівняно з тлумаченнями, що здійснюються іншими державними органами, посадовими та службовими особами.
Ми виходимо з необхідності розмежування офіційного тлумачення Конституції України та законів України, метою якого є саме офіційне тлумачення цих актів, та тлумачення Конституції України, законів України та інших актів, яке здійснюється Конституційним Судом України при вирішенні питань про конституційність законів та інших правових актів або окремих їх положень, метою якого є правильне вирішення конкретного питання про їх відповідність Конституції України, оскільки без тлумачення Конституції України, як і законів України, неможливо визначити конституційність закону чи іншого правового акта або окремих їх положень. Важлива відмінність між цими видами тлумачення, крім того, що вони слугують різній меті, полягає також у тому, що в процесі розгляду Конституційним Судом справи про офіційне тлумачення Конституції України та законів України приймається рішення, в якому, як у мотивувальній, так і в резолютивній частині тлумачаться (роз’яснюються) положення Конституції України або законів України. Відповідно до ч. 3 ст. 61 Закону про Конституційний Суд України у разі, якщо в процесі розгляду справи за конституційним поданням чи конституційним зверненням виявлено невідповідність Конституції України інших правових актів (їх окремих положень), крім тих, щодо яких відкрито провадження у справі, і які впливають на прийняття рішення чи дачу висновку у справі, Конституційний Суд України вправі визнати такі правові акти або їх окремі положення неконституційними. Тлумачення Конституції України, законів України та інших актів, яке здійснюється Судом при вирішенні питань про конституційність законів та інших правових актів або окремих їх положень фігурує тільки в мотивувальній частині рішення.
Щодо першого виду тлумачення, на нашу думку, є підстави говорити про наявність ознак прецедентів тлумачення в актах тлумачення Конституційним Судом України Конституції і законів України. Відмінність прецеденту тлумачення від судового прецеденту полягає в тому, що судовий прецедент веде до створення судами нової норми права, тоді як прецедент тлумачення пов’язаний з роз’ясненням вже існуючої норми права, з розробкою певного ставлення до використання даної норми . Прецедент тлумачення слід розглядати не як акт нормотворчості, а як акт тлумачення. Це підтверджується тим, що норма, яку тлумачили, продовжує існувати в якості основної поряд з актом тлумачення. Значення актів офіційного тлумачення Конституційного Суду України обмежується уточненням і конкретизацією діючого права з метою його найбільш правильної і ефективної реалізації.
М.М. Вопленко в свій час висловив точку зору про те, що процес офіційного тлумачення містить в собі певні правотворчі елементи. Так, акти офіційного тлумачення Конституційного Суду України адресовані широкому колу суб’єктів; їх значення не обмежується разовим виконанням; вони істотно впливають на юридичну практику. Разом з цим, це не дає підстав для повного ототожнення актів тлумачення з правовими актами, норми яких вони тлумачать. Офіційні роз’яснення Конституційного Суду не можуть застосовуватися самостійно, тобто без тих правових норм, які вони роз’яснюють. Вони мають силу і значення лише протягом строку дії норм, які в них тлумачаться, і у випадку їх скасування припиняють свою дію. Ю.М. Тодика вказує на те, що Верховна Рада України, всеукраїнський референдум, змінивши Конституцію чи закон, можуть “нейтралізувати” інтерпретаційний акт Конституційного Суду України . Тобто, зміст актів офіційного тлумачення характеризується на відміну від нормативних актів допоміжним значенням. М.М. Вопленко зазначав, що, незважаючи на певну схожість двох форм юридичної діяльності – правотворчості та тлумачення, зміст актів тлумачення слід розглядати окремо від змісту правових норм, які підлягають такому тлумаченню.
Ми дозволимо собі підтримати аргумент російського вченого О.О. Кутафіна на користь неможливості створення в процесі такої діяльності нових норм. Вчений зазначає, що було б дивно, якби труднощі, з якими пов’язані внесення поправок до Конституції РФ чи її перегляд у відповідності з її главою 9, можна було б подолати простим рішенням Конституційного Суду, якби в процесі тлумачення Конституції він користувався правом її доповнення, розвитку окремих положень тощо. Визнання за Конституційним Судом правотворчих функцій в процесі тлумачення вищого закону нації призведе до того, що юридична сила актів Конституційного Суду, які будуть результатом такого тлумачення, буде вищою по відношенню до актів Парламенту і Президента, а також до загрози перетворення такої практики в процес внесення змін і доповнень до Конституції. За такої ситуації цілком доречним є зауваження М.В. Вітрука про те, що Конституційний Суд має бути надзвичайно обережним у спробах наповнення конституційних положень новим змістом без зміни самого тексту Конституції в силу зміни історичної ситуації, інших конкретних обставин, тобто в силу доцільності. Разом з цим, не можна заперечувати той факт, що Конституційний Суд України за допомогою офіційного тлумачення істотно впливає на правотворчий процес в державі. Його акти тлумачення визначають межі розуміння відповідних конституційних норм Кабінетом Міністрів України, іншими органами виконавчої влади, іншими суб’єктами правозастосування . Акт тлумачення не може підміняти правову норму. Він має практичне значення не сам по собі, а лише у зв’язку з реалізацією тієї норми, яку він роз’яснює. У зв’язку з цим Ю.М. Тодика слушно зазначає, що юридична сила інтерпретаційних актів не може бути прирівняна до сили нормативно-правових актів - предмета тлумачення. Рішення Конституційного Суду України з питань офіційного тлумачення Конституції України чи конкретних законів за своєю юридичною природою є "підконституційними" і "підзаконними".