М. І. Мичко виділяє адміністративне керівництво, яке здійснюється стосовно слідчих того ж відомства, та процесуальне, яке поширюється на слідчих ОВС, Служби безпеки України, податкової міліції та органи дізнання. Сутність такого керівництва полягає в тому, що прокурор слідкує за тим, щоб посадові особи даних органів діяли в рамках дозволеного, та сприяє розкриттю злочинів, виконанню вимог закону про всебічне, повне та об’єктивне дослідження обставин справи [6, с. 114].
Однак концепція процесуального керівництва зазнає й справедливого заперечення. Так, чимало вчених вважають, що прокурор здійснює лише нагляд за законністю розслідування злочинів, а керівництво з його боку обмежує процесуальну самостійність слідчого [2, с. 82-83]. Ми підтримуємо зазначену позицію і вважаємо, що прокурор є органом нагляду, основне призначення якого в кримінальному судочинстві – забезпечити законність та обґрунтованість провадження процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень, реалізацію прав та свобод учасників кримінального судочинства. Як правильно зазначає О. В.Хімічева, здійснення прокурором процесуального керівництва розслідуванням не лише обмежує процесуальну самостійність слідчого, а й загрожує об’єктивному виконанню ним функції нагляду за додержанням законів органами досудового слідства і дізнання [2, с. 161]. І хоча окремі повноваження прокурора, зокрема ті, що спрямовані на усунення порушень законності (право скасовувати незаконні і необґрунтовані постанови слідчих та осіб, які провадять дізнання, усувати суб’єктів розслідування від провадження у справі в разі допущення порушень закону, вилучати від органу дізнання і передавати слідчому будь-яку справу, передавати справу від одного органу досудового розслідування іншому, а також від одного слідчого іншому з метою найбільш повного та об’єктивного розслідування) мають розпорядчий характер, вони безпосередньо випливають із функції процесуального нагляду.
Повноваження прокурора традиційно поділяються на: а) повноваження з попередження порушень законності (відвід слідчого, відмова від санкціонування слідчих дій та ін.); б) повноваження з виявлення порушень законності (перевірка прокурором матеріалів кримінальних справ, розгляд заяв, скарг учасників процесу, участь у слідчих діях та ін.); в) повноваження, пов’язані з корегуванням, тобто відновленням порушеного права (скасування незаконних постанов слідчого, дача вказівок про проведення повторних чи додаткових слідчих дій та ін.) [8, с. 118].
Як вже зазначалось, закон передбачає декілька форм участі прокурора у проведенні слідчих дій: надання письмових вказівок про проведення окремих слідчих дій; доручення органам дізнання виконання постанов про затримання, проведення обшуку, виїмки та інших слідчих дій, участь у провадженні дізнання та досудового слідства і, в необхідних випадках, особисте провадження окремих слідчих дій; санкціонування проведення обшуку та інших дій слідчого і органу дізнання у випадках, передбачених КПК України.
Р. А. Трагнюк, проаналізувавши повноваження прокурора, передбачені КПК України, дійшов висновку, що крім нагляду (пп. 1, 2, 8, 9, 10) переважна більшість з них спрямована на здійснення функції кримінального переслідування (пп. 3, 4, 5, 6, 7, 7-1, 11) [8, с. 60].
Видається, що позиція автора не повною мірою відповідає дійсності. На нашу думку, надання письмових вказівок про проведення окремих слідчих дій, участь у провадженні дізнання та досудового слідства і, в необхідних випадках, особисте провадження окремих слідчих дій та санкціонування прокурором проведення обшуку та інших дій слідчого і органу дізнання у випадках, передбачених КПК України, належить саме до наглядових повноважень.
Як бачимо, прокурор наділений правом надання слідчому письмових вказівок про проведення слідчих дій. Однак, відповідно до ч.1 ст. 114 КПК України при провадженні досудового слідства всі рішення про спрямування слідства і про провадження слідчих дій слідчий приймає самостійно, за винятком випадків, коли законом передбачено одержання згоди від суду (судді) або прокурора, і несе повну відповідальність за їх законне і своєчасне проведення. Законодавець не встановлює винятків для слідчих дій, які проводяться за письмовою вказівкою прокурора. Зважаючи на це, деякі науковці звертають увагу на некоректність даного законодавчого положення [9, с. 54].
Закон передбачає безпосередню участь прокурора у процесі доказування шляхом особистого провадження окремих слідчих дій або розслідування в повному обсязі по будь-якій справі (п. 5 ч. 1 ст. 227 КПК України). Так, відповідно до п. 5.1 наказу Генерального прокурора від 19.09.2005р.№4 гн прокурор зобов’язаний ретельно перевіряти необхідність застосування запобіжного заходу – взяття під варту, при потребі особисто допитувати підозрюваного чи обвинуваченого, а неповнолітнього – в усіх випадках [220].
Деякі вчені зазначають, що у разі особистого провадження розслідування по справі у повному обсязі або особистого провадження певних слідчих дій прокурор фактично бере на себе функції слідчого і діє згідно з правилами, встановленими КПК України для слідчого [2, с. 37-38].
Більш правильною, на нашу думку, видається позиція тих авторів, які стверджують, що провадження прокурором окремих слідчих дій у кримінальних справах не потребує прийняття ним справи до свого провадження і не перетворює його в орган досудового розслідування [5, с. 199]. Вони вважають, що участь прокурора в слідчих діях – це елемент безперервності наглядового процесу, засіб своєчасного виявлення і запобігання порушенням закону, а також захисту прав та інтересів учасників процесу та інших громадян: «Поєднуючи функцію нагляду з активною участю в самому розслідуванні, прокурор має реальну можливість для своєчасного запобігання порушенням закону в діяльності органів дізнання і досудового слідства» [3, с. 7]. Як зазначає П. В. Шумський, прокурор, що здійснює нагляд за додержанням законів органами досудового слідства, повинен мати усі повноваження, які надані слідчому, та, у разі потреби, може і повинен особисто провадити розслідування будь-якої справи [1, с. 281-283].
Відповідно до ч. 3 ст. 182 КПК України обшук і виїмка у приміщеннях, що їх займають дипломатичні представництва, а також у приміщеннях, де проживають члени дипломатичних представництв та їх сім’ї, які користуються правом дипломатичної недоторканності, провадяться обов’язково в присутності прокурора і представника Міністерства закордонних справ.
О. Р. Михайленко пропонує закріпити обов’язок прокурора допитувати обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого, свідка, якщо вони заявляють мотивоване клопотання або відмовляються давати показання слідчому чи брати участь в інших слідчих діях, а також передбачити обов’язкову присутність прокурора під час допитів іноземних громадян та інших процесуальних дій за їх участю [5, с. 199].
Як вже зазначалось, для певних категорій громадян закон передбачає додаткові гарантії обґрунтованості проведення обшуку, огляду та виїмки [6, 169]. Враховуючи важливість тих державних функцій, які на них покладені, на нашу думку, доцільно було б законодавчо передбачити також додаткові гарантії законності їх провадження, що в сукупності з попередніми забезпечать ефективне і безперешкодне здійснення ними своїх обов’язків. З цією метою пропонується закріпити необхідну участь прокурора, що здійснює нагляд за додержанням законів органами, які проводять досудове розслідування, при проведенні обшуку, виїмки, огляду житла або службового приміщення, особистого чи службового транспорту, особистого обшуку судді, народного депутата України, Уповноваженого Верховної Ради з прав людини, Голови Рахункової палати, Першого заступника і заступника Голови, головних контролерів та Секретаря Рахункової палати.
Провадження слідчих дій у повному обсязі можливе лише після порушення кримінальної справи (за винятком огляду місця події (ч. 2 ст. 190 КПК України) та накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв’язку (ч. 3 ст. 187 КПК України), які можуть бути проведені до порушення кримінальної справи. Відповідно до ч. 2 ст. 100 КПК України слідчий і орган дізнання не пізніше доби після винесення постанови про порушення кримінальної справи зобов’язані направити копію цієї постанови прокуророві. Останній, в свою чергу, з’ясовує наявність законних підстав для порушення кримінальної справи. Якщо виявиться, що справу порушено без законних підстав, прокурор закриває її, а у випадках, коли в цій справі ще не провадилося слідчих дій, скасовує постанову про порушення справи (ч. 3 ст. 100 КПК України). Таким чином, прокурор не лише «санкціонує» провадження слідчих дій, спрямованих на подальше збирання доказів у справі, а й перевіряє законність та обґрунтованість тих слідчих дій, проведення яких можливе до її порушення.
Як вже зазначалось, існує певний перелік слідчих дій, для проведення яких необхідне погодження з прокурором. Так, прокурор санкціонує постанову слідчого про проведення обшуку, за винятком обшуку житла чи іншого володіння особи (ч. 3 ст. 177 КПК України), обшуку особи (крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 184 КПК України) та затверджує постанову про ексгумацію трупа (ч. 2 ст. 192 КПК України).
Крім того, прокурор погоджує подання слідчого про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи (ч. 5 ст. 177 КПК України), примусової виїмки з житла чи іншого володіння особи, а також виїмки документа виконавчого провадження (ч. 4 ст. 178 КПК України), накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв’язку (ч. 4 ст.187 КПК України), огляду житла чи іншого володіння особи (ч. 4 ст. 190 КПК України).
Одним із дискусійних є положення ч. 5 ст. 177, ч. 4 ст. 178 і ч. 4 ст. 190 КПК України, де зазначено, що при необхідності провести обшук, виїмку чи огляд житла чи іншого володіння особи слідчий за згодою прокурора звертається з поданням до суду за місцем провадження досудового слідства [3, с. 89-90].